Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MILENE REGINA DA SILVA GUIMARAES Advogado do(a)
APELANTE: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014910-65.2021.4.03.6183 RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA
Trata-se de ação ordinária ajuizada por MILENE REGINA DA SILVA GUIMARÃES com pedido de tutela de urgência, visando à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa, em 10/08/2021 (ID 281526554). O MM. Juízo a quo concedeu o benefício da assistência judiciária gratuita (ID 281526572), indeferiu o pedido de tutela de urgência (ID 281526578) e determinou a realização da prova pericial médica (ID 281526597). A perícia judicial foi produzida em 05/01/2023, tendo concluído que a moléstia da autora não a incapacita para o exercício de atividade habitual (ID 281526601). Em seguida, foi proferida r. sentença que julgou improcedente a ação, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil (ID 281526611). A parte autora interpôs recurso de apelação, alegando, preliminarmente, cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que a r. sentença, ao encerrar a instrução e julgar a ação improcedente, obstou o direito da apelante no que se refere à produção de provas. No mérito, aduz que: (i) o juízo a quo ficou expressamente adstrito a laudo pericial e não levou em consideração as outras provas que atestam a incapacidade da apelante; e (ii) logrou êxito em demonstrar o preenchimento do requisito referente à sua incapacidade, imprescindível à concessão do auxílio-doença, ou, subsidiariamente, da aposentadoria por invalidez. Pleiteia, assim, o acolhimento da preliminar arguida, decretando a nulidade da sentença para a realização de nova perícia médica. Caso superada a preliminar, requer o provimento do recurso interposto para que seja concedido o benefício por incapacidade permanente, desde a data da cessação administrativa, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, com juros e correção monetária, na forma da lei, e fixação dos honorários advocatícios no percentual mínimo de 15% (quinze por cento), além da condenação do INSS em custas e despesas processuais (ID 281526613). Devidamente intimado, o INSS deixou de apresentar contrarrazões (ID 281526621). Por fim, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. Decido. A controvérsia suscitada na apelação cível em comento versa sobre a concessão do benefício por incapacidade, previsto no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal, e regulamentado pelos artigos 42 a 47 (aposentadoria por invalidez) da Lei nº 8.213/1991 e 59 a 63 (auxílio-doença), do mesmo diploma legal. A possibilidade de julgamento monocrático pelo relator nos casos de jurisprudência dominante é corroborada no enunciado da Súmula 568 do C. Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Registre-se que já é pacificado o entendimento nesta E. Corte que, no tocante ao auxílio-doença e à aposentadoria por invalidez, não se mostra possível a concessão destes benefícios caso o laudo pericial conclua pela ausência de incapacidade do segurado. Dessa forma, com a devida aquiescência legal e atendendo aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, passa-se à apreciação monocrática do recurso. Preliminarmente, sustenta a parte apelante a ocorrência de cerceamento de defesa, ante a necessidade da produção de novo laudo pericial para comprovar os fatos alegados na exordial. A alegação da parte apelante, contudo, não prospera. Isto porque, o laudo médico foi elaborado por perito de confiança do Juízo, profissional qualificado e equidistante das partes, com a apresentação de elementos que auxiliaram na análise da demanda de modo satisfatório. Ademais, deve-se ressaltar que a apelante não apontou qualquer vício capaz de inquinar a perícia médica realizada. Neste sentido, já decidiu esta C. Sétima Turma: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DEFINITIVA DA CAPACIDADE LABORATIVA NÃO DEMONSTRADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL - Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, in casu, prescinde de produção de novas provas, uma vez que existem prova material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. - O benefício de auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após as consolidações das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei nº 8.213/91). - Ausente a redução permanente da capacidade para as atividades laborais habituais decorrente do acidente sofrido pelo autor, despicienda a análise dos demais requisitos necessários para a concessão do auxílio acidente, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão. - Matéria preliminar rejeitada. Apelação da parte autora não provida. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001501-64.2023.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 24/04/2024, DJEN DATA: 29/04/2024) – grifos acrescidos PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NOVA PERÍCIA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO PROVADA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. 1. De início, como condutor dos atos processuais, o magistrado possui liberdade para avaliar o cabimento e a necessidade oportunidade da realização das provas requeridas pelas partes (artigo 371, do Código de Processo Civil), de acordo com o que entender necessário à formação do seu convencimento. 2. A perícia foi realizada por profissional habilitado, equidistante das partes, e de confiança do r. Juízo. O laudo médico se encontra devidamente fundamentado e responde de forma clara e objetiva os quesitos formulados. 3. Os peritos judiciais concluíram pela ausência de incapacidade. 4. Não há nos autos documentos médicos aptos a ilidir a conclusão do perito judicial. Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez porque não há prova de incapacidade, nos termos do artigo 42 e 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. 5. Sucumbência recursal. Honorários majorados. Inteligência do artigo 85, §3º e § 11, bem como do artigo 98, §3º, ambos do Código de Processo Civil. 6. Apelação da parte autora não provida. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012698-14.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 02/04/2024, DJEN DATA: 04/04/2024) – grifos acrescidos Nestes termos, rejeito a preliminar suscitada. Passo ao exame do mérito. Anote-se, inicialmente, que a Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, promoveu significativas alterações do regime previdenciário, importando frisar que, em consonância com a jurisprudência pátria (Precedentes: REsp 1582215/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; AgRg no REsp 1268889/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 11/02/2016; EDcl no AgRg no Ag 1086718/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 09/03/2015; AgRg no REsp 961712/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 03/02/2015; REsp 964479/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 28/11/2014; REsp 1047755/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 12/08/2014; Súmula 340/STJ), previu expressamente a aplicação do princípio tempus regit actum na concessão dos benefícios previdenciários, considerando-se a lei vigente à época da ocorrência da contingência protegida pela Seguridade Social: “Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte. (...) § 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.” Ademais, a mencionada emenda constitucional prevê a edição de lei ordinária e/ou lei complementar para a regulamentação da concessão e critérios de cálculo dos benefícios previdenciários. As referidas leis, entretanto, não foram editadas até o momento, sendo aplicáveis, portanto, as normas previstas na Lei nº 8.213/91 e no Decreto-lei nº 3.048/99, no que não contrariar as novas regras constitucionais. No presente feito, cinge-se a controvérsia quanto aos benefícios previdenciários por incapacidade, cuja cobertura encontra-se prevista no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal. São eles a aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, e o auxílio-doença, atual benefício por incapacidade temporária. A aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é regulamentada nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/91, sendo devida ao segurado que, cumprida a carência exigida, apresentar incapacidade laborativa e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, podendo ser acrescido, ainda, de 25% (vinte e cinco por cento) de seu valor, se o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa (artigo 45 da Lei nº 8.213/91 e artigo 45, Anexo I, do Decreto nº 3.048/99). O auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é regulamentado nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo devido ao segurado que, cumprida a carência exigida, apresentar incapacidade temporária para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias. Os requisitos para a concessão destes benefícios previdenciários, portanto, são a incapacidade, a qualidade de segurado e a carência. Sobre a incapacidade, cumpre ao segurado comprovar, mediante a realização de perícia médica por perito nomeado pelo Juízo, a impossibilidade para o exercício de atividade laborativa de forma permanente e insuscetível de recuperação ou a incapacidade temporária por período superior a 15 (quinze) dias consecutivos. Impende destacar, todavia, que nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil, o magistrado não está adstrito às conclusões do perito, podendo se valer dos demais elementos probatórios produzidos nos autos para formar a sua convicção, considerando, em especial, as condições sociais e profissionais do segurado. Neste sentido: “PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA - APELO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. 1. Em razão de sua regularidade formal, o recurso foi recebido, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015. 2. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59). 3. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral. 4. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 16/02/2022 constatou que a parte autora, rurícola, tratorista e vigilante, idade atual de 42 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo oficial. 5. A incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer atividades que exijam esforços físicos moderado/intenso, ficar muito tempo em pé, pegar peso, agachar, deambular longa distância, subir e descer escada, o que conduz à conclusão de que ela não pode mais exercer as suas atividades habituais, inclusive a de vigilante, pois as restrições destacadas pela perícia colocam-na em situação de desvantagem em relação a outros profissionais dentro do competitivo mercado de trabalho. 6. O magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/73 e o artigo 479 do CPC/2015, também podendo considerar, como no caso, outros elementos de prova constantes dos autos. 7. Considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, mas pode se dedicar a outra atividade, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença com reabilitação profissional, até porque preenchidos os demais requisitos legais. (...) 17. Apelo provido. Sentença reformada.” (TRF3, ApCiv 5075328-93.2023.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, Julg. 14/12/2023) “PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. DIB. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1. A preliminar não tem pertinência, devendo ser afastada. Como condutor dos atos processuais, o magistrado possui liberdade para avaliar o cabimento e a necessidade oportunidade da realização das provas requeridas pelas partes (artigo 371, do Código de Processo Civil), de acordo com o que entender necessário à formação do seu convencimento. 2. O perito concluiu pela incapacidade parcial e permanente. 3. No caso concreto, a parte autora é pessoa de idade avançada, cujo labor foi predominantemente braçal (serviços gerais, cozinheira e empacotadora), hoje encontra-se com restrições importantes em sua mobilidade em decorrência da soma das patologias sofridas. Outrossim, está afastada do mercado de trabalho desde 2013, com prognóstico de saúde irreversível e patologia progressiva. Logo, o benefício mais adequado à parte autora é a aposentadoria por invalidez. 4. (...) 7. Apelação da parte autora parcialmente provida.” (TRF3, ApCiv 5163710-33.2021.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, Julg. 15/12/2023) No tocante à qualidade de segurado, a Lei nº 8.213/91 elenca, em seu artigo 11, os segurados obrigatórios da Previdência Social e, em seu artigo 13, dispõe sobre o segurado facultativo. Como regra geral, a qualidade de segurado é mantida enquanto forem pagas as contribuições previdenciárias para o custeio do RGPS. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados no artigo 15 e seus parágrafos, da Lei nº 8.213/91. Há situações outras, entretanto, em que o segurado ainda mantém a sua qualidade de segurado, sem que esteja desempenhando uma atividade laboral, nem realizando o recolhimento de contribuições. É o denominado período de graça, previsto no referido artigo 15, segundo o qual é mantida a qualidade de segurado de quem estiver em gozo de benefício previdenciário, exceto do auxílio-acidente, independente de prazo. É, ainda, mantida a qualidade do segurado por até 12 (doze) meses após a última contribuição se o segurado deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. Tal prazo será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses, se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Também haverá a prorrogação dos prazos antes referidos, por mais 12 (doze) meses, para o segurado desempregado que comprove essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. No caso do segurado facultativo, a manutenção da qualidade de segurado se dá por 06 (seis) meses (art. 15, inciso VI, da Lei nº 8.213/91). A carência exigida para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais (artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91), dispensada, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, em casos de acidente de qualquer natureza ou causa, doença profissional ou do trabalho e doenças previstas no artigo 151 da Lei nº 8.213/91, cujo rol foi ampliado, a partir de 03/10/2022, pela Portaria MTP/MS nº 22/2022. Ressalte-se que, na hipótese da perda da qualidade de segurado, o cômputo das contribuições anteriores a tal data, para efeito de carência a partir da nova filiação, só é possível com o recolhimento de no mínimo 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, na redação original do artigo 24, § único, da Lei nº 8.213/91; após a edição da Lei nº 13.457, de 26 de junho de 2017, passou-se a exigir o recolhimento mínimo de metade da carência prevista para o benefício, ou seja, 06 contribuições mensais, nos termos do artigo 27-A, com redação mais recente dada pela Lei nº 13.846/19. Preenchidos os requisitos exigidos, a fixação do termo inicial do benefício se dá, em regra, na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, na data da citação (REsp 1.369.165, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07.03.2014 e Súmula nº 576 do STJ), consignando-se, no mais, que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente” (Tema Repetitivo 1.013 do C. STJ). In casu, repise-se, a autora pleiteou administrativamente a prorrogação do benefício de auxílio-doença NB 31/626.887.395-9 em 14/07/2021, o qual foi indeferido em razão de não ter sido constatada incapacidade laborativa da requerente (ID 281526568). A perícia judicial, produzida em 05/01/2023 (ID 281526601), concluiu que a parte autora possui capacidade para exercer suas atividades laborativas e habituais. Destaque-se, neste sentido, excerto do laudo pericial: “[...] Discussão: Após análise do quadro clínico da pericianda devido à perícia feita observa-se que foi acometida pela neoplastia no colo do útero e após os tratamentos desta doença, que foi curada, restou na estenose ureteral, na incontinência urinária, na infecção do trato urinário de repetição e a necessidade de utilizar de cateter “duplo J”. Em relação à incontinência urinária cito que é de caráter leve, pois a pericianda utiliza somente absorvente, portanto não promove nenhuma incapacidade nem limitação funcional. A respeito da infecção do trato urinário de repetição, concluo que é de caráter leve, pois os tratamentos propostos são por via oral, por conseguinte não gera nenhuma incapacidade nem limitação funcional. Em relação à necessidade de utilizar de cateter “duplo J” menciono que este dispositivo não determina nenhuma incapacidade nem limitação funcional. A respeito da troca do cateter do duplo J, relato que a pericianda necessita apenas de 1 dia de período de convalescença, portanto apta para o trabalho no dia seguinte. [...] Conclusão: A pericianda não apresenta nenhuma limitação funcional, nenhuma sequela nem incapacidade, portanto apta a exercer suas atividades laborativas habituais, por isso não há como indicar nenhum benefício previdenciário” (fls. 04/05 – ID 281526601) – grifos acrescidos Assim, deve-se levar em consideração que o laudo médico foi elaborado por profissional capacitado, equidistante das partes, especializado em perícia médica e de confiança do juízo. Além disso, a requerente não trouxe aos autos nenhum elemento apto a infirmar as conclusões apresentadas de forma objetiva e fundamentadas pelo perito no laudo elaborado, não se mostrando viável, assim, a realização de nova perícia judicial como pleiteado. Deste modo, ausente a incapacidade permanente laborativa da autora, entendo não ser necessária a análise dos demais requisitos ensejadores à concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, tendo em vista que a ausência de um deles já basta para impedir a concessão dos benefícios em questão, sendo de rigor a manutenção da r. sentença e improcedência da ação. Nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária em 1% (um por cento) sobre o valor fixado em primeiro grau de jurisdição, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal, devendo ser observado o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, em razão da concessão da gratuidade de justiça.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação. Intimem-se. Sobrevindo o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, na data da assinatura digital. ALESSANDRO DIAFERIA Desembargador Federal