Execução Fiscal 0047598-67.2004.4.03.6182 - TRF3

Execução Fiscal 0047598-67.2004.4.03.6182 - TRF3 | JusConsulta

19/11/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA, JOAO BATISTA DE CARVALHO, EDUARDO NASSER BUSSAB, RICARDO CAIXETA RIBEIRO, ESDRAS RIBEIRO DA SILVA, JOSE RICARDO CAIXETA, JOAQUIM CONSTANTINO NETO, LEONARDO LASSI CAPUANO Advogados do(a) EXECUTADO: TATIANE THOME - SP223575, CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA - SP133149 Advogado do(a) EXECUTADO: MURILO MARCO - SP238689 (cbd) D E C I S Ã O executada: I. A citação postal da pessoa jurídica executada na Rua Guido Caloi, 1.200, resultou negativa (fls. 06); II. O mandado de Constatação da Atividade empresarial da pessoa jurídica executada retornou negativo, certificando o Sr. Oficial de Justiça (fls. 305): “Certifico e dou fé que dirigi-me na Av. Guido Caloi, nº 1200, aí sendo Procedi a Constatação e fui informado pela funcionária Maria de Lourdes Lira que no local funciona a empresa Viação Gatusa CNPJ: 04.826.023/0001-00 e também a Viação Americanópolis CNPJ: 60.665.189/0001-63 e que desconhece a executada TSP Transporte Saldo de Pirapora e que as empresas acima não tem relação com as executadas supra. EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0047598-67.2004.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc. Trata-se de execução fiscal ajuizada por meio físico em 03/08/2004, pela Fazenda Nacional em face de TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA, para cobrança do crédito inscrito em dívida ativa sob o número 80 6 04 032585-77, no valor de R$ 22.410,15. O despacho citatório foi proferido em 29/11/2004 e a citação postal resultou negativa (fls. 06). Em 03/03/2006 (fls. 24) foi deferido o pedido de inclusão dos sócios administradores da empresa executada (JOAO BATISTA DE CARVALHO - CPF: 039.632.588-29; EDUARDO NASSER BUSSAB - CPF: 040.331.928-59; RICARDO CAIXETA RIBEIRO - CPF: 176.090.116-49; ESDRAS RIBEIRO DA SILVA - CPF: 334.266.861-04; JOSE RICARDO CAIXETA - CPF: 559.654.078-15 e JOAQUIM CONSTANTINO NETO - CPF: 084.864.028-40). A citação postal de EDUARDO NASSER BUSSAB resultou positiva (fls. 26), mas a Carta de Citação destinada à ESDRAS RIBEIRO DA SILVA retornou negativa (fls. 27). A diligência destinada à penhora de bens de EDUARDO NASSER retornou sem cumprimento (fls. 32). As citações de LEONARDO LASSI CAPUANO, RICARDO CAIXETA RIBEIRO e JOSÉ RICARDO CAIXETA, resultam negativas (fls. 70 e 73). JOAQUIM CONSTANTINO NETO não foi localizado em seu endereço (fls. 95). JOÃO BATISTA DE CARVALHO também não foi localizado (fls. 114). Em 12/08/2008 foi expedido edital de citação dos executados, publicado em 18/08/2008 (fls. 83/85). Em diligência realizada na Seção Judiciária do Distrito Federal, para citação e penhora de bens dos corresponsáveis JOAQUIM CONSTATINO NETO e JOÃO BATISTA DE CARVALHO, em 27/11/2009 (fls. 95), certificou o Sr. Oficial de Justiça: “Certifico que em cumprimento ao respeitável mandado, dirigi-me em 23.11.2009 -ao SHIS OL OS Conjunto 04 casa 03 no Lago Sul em Brasília -DF e deixei de proceder a citação deTSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA. na pessoa de JOAQUIM CONSTANTINO NETO em virtude de não mais ser domiciliado no logradouro desde 2.008, segundo a doméstica da residência que se disse chamar Sra. Ana Alencar que não soube, dizer de seu paradeiro, tendo informado que o atual morador é o Sr. Marlort Lima. Deixei de proceder ao arresto de bens da executada em virtude de desconhecê-los. Recolho o mandado as providências cabíveis. 0 referido é verdade e dou fé.” Em diligência realizada para citação e penhora de bens de JOÃO BATISTA DE CARVALHO, em 26/10/2010 (fls. 114), certificou o Sr. Oficial de Justiça: “CERTIFICO e dou fé que, em primeira diligência, no dia 26 de outubro, por volta das 19h, me dirigi à Rua Belarmino de Mendonça, e 710, Ed. Solimões, endereço que não consta do mandado, e obtivea informação de que JOÃO BATISTA DE CARVALHO não mais ali reside (apto. 1301), não obtendo dele notícias ou endereço atual. Certifico que os regist~ imobiliários desta cidade não enviaram certidão positiva de imóvel, bem como não localizei veículo em nome do executado pessoa física junto ao cadastro DETRAN, tendo localizado em relação à pessoa jurídica, porém bloqueados por ordem judicial (cópia da pesquisa em anexo). Certifico que, das buscas de praxe realizadas, localizei somente um endereço a ser diligenciado nesta cidade, em relação a TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPOR-A LTDA, constante do cadastro DETRAN, para o qual me dirigi em 30 de novembro, por volta das 1111, e, após diligenciar na vizinhança, confirmei tratar-se de um barracão que está desocupado. Assim, tendo em vista a aparente falta de bens a arrestar, devolvo o presente à elevada consideração desse MM. Juízo.” Em 27/01/2012 (fls. 123), a Fazenda Nacional requereu o bloqueio de Ativos Financeiros, pelo Sistema Bacenjud. Em 04/10/2012 (fls. 133) foi proferido o seguinte despacho: “Diante da necessidade de esgotamento das diligências para citação dos executados, determino a carta precatória, deprecando-se a citação, penhora, avaliação e intimação, em face dos executados de fls. 128, 129, 130, 131 e 132. Quanto ao executado de fls. 126, considerando que o endereço encontrado é o mesmo já diligenciado (fl. 114), ratifico o edital de citação (fls. 84/85) em face de sua pessoa. Com o retorno da diligência acima determinada, tornem conclusos para deliberação quanto ao pedido de constrição de ativos financeiros”. Em cumprimento a diligência destinada a citação e penhora em face do corresponsável JOAQUI CONSTANTINO NETO na Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça (fls. 143): “Certifico e dou fé que, em cumprimento ao r. mandado, dirigi-me, no dia 0510612013, à Av. Dom Jaime de Barros Câmara, n.' 300, São Bernardo do Campo, SP, ocasião em que fiquei impossibilitada de cumprir as diligências determinadas em face de Joaquim Constantino Neto, o coexecutado uma vez que não localizei o mesmo. Ressalto, por oportuno, que chegando ao local da diligência, verifiquei que o n. 300 é um imóvel único, não existindo qualquer “repartição”, não havendo, portanto, "casa 02", como indicado no mandado para o cumprimento da diligência. Saliento, ademais, que chegando ao endereço retro citado fui atendida pelo Sr. Anderson Sales, que se identificou como funcionário da empresa Breda Transportes e Serviços S.A., CNPJ 0516093510001-59, que está estabelecida no local, tendo o mesmo me informado que o ora coexecutado, Sr. Joaquim Constantino Neto, é um dos acionistas da empresa Breda Transportes e Serviços S.A, mas que o mesmo não comparece à empresa, não sabendo fornecer nenhum endereço onde o mesmo possa ser encontrado. Diante do exposto, devolvo o mandado em Cartório para os fins de direito”. Em cumprimento a diligência destinada a citação e penhora em face do corresponsável LEONARDO LASSI CAPUANO na Subseção Judiciária de UBERLÂNDIA, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça (fls. 146 verso): “Certifico que dia 06/06/2013, na Rua João XXIII, n0. 465, a Sra. Ionice Valadão Fernandes, que me disse residir no apto. -102, informou-me que o executado não mais reside no prédio e não sabe onde encontrá-lo. Por não ter encontrado o executado, dejxei de proceder à citação. Por não ter encontrado bens do executado, deixei de proceder arresto”. Em cumprimento a diligência destinada a citação e penhora em face do corresponsável ESDRAS RIBEIRO DA SILVA, na Subseção Judiciária de SALVADOR - BA, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça (fls. 146 verso): Certifico e dou fé que, em comprimento ao mandado retro, me dirigi ao endereço indicado, nesta data e lá estando, diligenciei nos dias 16, 18, 29 do corrente mês de agosto e não obtive informação do executado. 0 Sr. Nelson (administrador do condomínio) - franqueou minha entrada ao apartamento do executado e, lá estando, não encontrei moradores. 0 referido senhor disse que o mesmo reside e que sai muito cedo e retoma bem tarde. 0 ato citatório com hora certa, salvo melhor juízo, não deve pairar dúvidas na sua aplicação. Sendo assim, solicito os benefícios do art. 172, parágrafo 2 do CPC para cumprimento e certeza do ato. Em cumprimento a diligência destinada a citação e penhora em face do corresponsável RICARDO CAIXETA RIBEIRO, na Subseção Judiciária de CAMPINAS, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça (fls. 165): “CERTIFICO e dou fé, eu, Oficial de Justiça Avaliador infra-assinado que em cumprimento ao R. Mandado, me dirigi à Rua Sacramento, 126, sala 61, todavia deixei de citar RICARDO CANETA RIBEIRO por não o ter encontrado. Fui informado por Dalise Gonçalves da Costa que o coexeculado raramente vem a Campinas. Recebi ligação da Sra. Rafaela Ribeiro, que forneceu o seguinte endereço: Rua Joaquim Murtinho, 775, Centro, Culabá-MT”. Em 09/08/2013 (fls. 166), devido o seu caráter itinerante, a Carta Precatória foi encaminhada para CUIABÁ-MT. Em cumprimento a diligência o Sr. Oficial de Justiça, na Subseção de Cuiabá certificou (fls. 171): “CERTIFICO E DOU FÉ que, em cumprimento ao presente mandado de CITAÇÃO, PENHORA E AVALIAÇAO, de conformidade com expedido pelo MM. Juiz Federal da Vara acima referida nos autos do Processo supra, dirigi-me endereço nele indicado, e, ali chegando, na Rua Joaquim Murtinho, 775 ( SMTU), nesta Capital, nos dias 20/09, 30/09, 23/10, 27/10, 29/10, 11/11, 29/11/2013 e 02/12/2013, deixei de proceder a C[TAÇAO do executado RICARDO CARETA RIBEIRO, do inteiro teor do aludido mandado, pelo fato de não o encontrar pessoalmente naquele endereço, nas diversas vezes e horários que ali estive, estando sempre ausente, sendo que no dia 03/12/2013 às 9h30min, fui informado que este encontra-se viajando, devendo retomar a esta Capital a partir de 23/12/2013. sendo assim, devolvo o presente a origem, para cumprimento a partir da data de retorno do executado”. Em nova diligência realizada em 28/11/2015 (fls. 235), foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça da Comarca de Ribeirão das Neves: “CERTIFICO, para fins de cumprimento ao respeitável mandado retro, que no(s) dia(s) vinte e oito de novembro de dois mil e quinze, às treze horas e vinte minutos, compareci no(a) endereço retro, e, em lá estando, DEIXEI DE PROCEDER À CITAÇÃO, À INTIMAÇÃO, À PENHORA E À AVALIAÇÃO EM DESFAVOR DO(A)(S) SENHOR(A)(ES)(S) JOSÉ RICARDO CAIXETA, porque em lá chegando, fui informado de que ele(a) não reside naquele local. Inquiri o(a)(s) senhor(a)(es)(s) Fernando Oliveira, proprietário do imóvel, quando afirmou(-aram) que reside no local há aproximadamente vinte e sete anos, ignorando o réu deste processo, complementou (-aram). Posto isso, e levando-se em consideração as informações observadas e principalmente as obtidas, O(A)(S) SENHOR(A)(ES)(S) JOSÉ RICARDO CAIXETA SE ENCONTRA(M) EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO”. Em 18/02/2014 (fls. 172/173) foi proferida decisão, ratificando o edital de citação, diante das diligências negativas e deferindo o Bloqueio de Valores pelo Sistema Bacenjud. Resultou negativa a tentativa de bloqueio (fls. 174/187). Intimada em 10/03/2014 (fls. 188 verso), a exequente requereu a penhora de imóveis de propriedade de JOAQUIM CONSTANTINO NETO (matrículas: 90.579 do CRI do Guarujá, 167.288, 167.315, 167.405, 167.431, 167.458, do 14º CRI de São Paulo/SP). Em 19/08/2015 (fls. 213), foi proferido o seguinte despacho: “Considerando o valor do débito em cobrança, por ora, expeça-se mandado de penhora, avaliação, intimação e registro, em face dos imóveis indicados pela parte exequente situados no município de São Paulo (fls. 196/207)”. A serventia certificou a impossibilidade de intimação do corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO (fis. 214) e o mandado de penhora dos imóveis indicados foi expedido (fis. 215). Em 02/05/2016 (fls. 243/268) foi oposta exceção de pré-executividade por JOAQUIM CONSTANTINO NETO, na qual alega: (i) ilegitimidade passiva, porque o fundamento utilizado para inclusão dos sócios no polo passivo não pode mais ser utilizado (art. 13 da Lei 8.620/93), bem como porque a atividade empresarial da executada principal não foi constatada em seu novo endereço, registrado na JUCESP (Av. Araras, sn, Foz do Iguaçu/PR); (ii) decadência; (iii) prescrição anterior ao ajuizamento da ação executiva e prescrição para o redirecionamento em face dos sócios. O Juízo despachou em 02/05/2016 (fls. 243): “Vistos em inspeção. J. Compulsando os autos, verifiquei não haver mandado ou precatória expedidos e pendentes de cumprimento. Em face: 1. Dou o requerente por citado; 2. Proceda-se a constatação da atividade empresarial; 3. Após, vista à FN”. Foi proferido novo despacho (fls. 296/298), historiando todo o processamento do feito, reconsiderando em parte o despacho de fls. 243, para o recolhimento do mandado expedido às fls. 215, mantendo-se no mais o que foi despachado. O mandado de Constatação da Atividade empresarial da pessoa jurídica executada retornou negativo, com a seguinte certidão (fls. 305): “Certifico e dou fé que dirigi-me na Av. Guido Caloi, nº 1200, aí sendo Procedi a Constatação e fui informado pela funcionária Maria de Lourdes Lira que no local funciona a empresa Viação Gatusa CNPJ: 04.826.023/0001-00 e também a Viação Americanópolis CNPJ: 60.665.189/0001-63 e que desconhece a executada TSP Transporte Saldo de Pirapora e que as empresas acima não tem relação com as executadas supra. Diante do exposto, não localizei a executada TSP Transporte Salto de Pirapora Ltda”. Instada a manifestar-se a exequente (fls. 307) assevera a inocorrência de decadência e prescrição e, antes de manifestar-se acerca da alegação de ilegitimidade passiva, requereu a expedição de carta precatória para o endereço constante na JUCESP (Av. Araras, s/n Portal da Foz, CEP 85868 560 - Foz do Iguaçu/PR). Em 12/09/2017 (fls. 319) foi proferido despacho determinando a expedição de carta precatória para Foz do Iguaçu/PR, deprecando-se a constatação da atividade empresarial da empresa executada, no endereço constante na ficha da JUCESP de fis. 316 (Av. Araras, s/n. Portal da Foz). Em 02/11/2017, em cumprimento a diligência determinada às fls. 319, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça da Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu o seguinte (fls. 325): “CERTIFICO e dou fé que, em cumprimento ao, mandado em epígrafe, verifiquei que não existe a Avenida Araras no município de Foz do Iguaçu-PR. Em contato com o setor de numeração predial da Prefeitura Municipal de Foz do Iguaçu -PR, fui Informado que a Avenida Araras teve seu nome alterado para Rua Sergio Gaspareto. CERTIFICO que no dia 30 de outubro de 2017, entre as 15h20 e 15h55, desloquei-me em toda a extensão da Rua Sergio Gespareto, em Foz do Iguaçu -PR, mas não logrei êxito em localizar a pessoa jurídica TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA. Em diligências realizadas em empresas sediadas no referido logradouro, nenhum dos entrevistados demonstrou conhecer a pessoa jurídica, por seu nome empresarial ou por seu suposto nome fantasia, encontrado em páginas de pesquisa da internet (Cidade de Foz Transporte Coletivo). Nas pesquisas realizadas na Internet, não foram encontrados outros dados que pudessem indicar a localização da empresa ré.” Em 14/05/2019 (fls. 328) foi proferido o seguinte despacho: “Dê ciência às partes da certidão de fls. 325. Após, com ou sem manifestação, tornem os autos conclusos para decisão acerca da exceção de pré-executividade de fls. 243/268. Int”. Em 30/07/2019 (fls. 329/330) o corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO reiterou a alegação de DECADÊNCIA contida na exceção de pré-executividade. Em 19/12/2019 (fls. 331), a exequente apresentou a seguinte cota: “A Certidão às fls. 325 constata a dissolução irregular da sociedade e fundamentada, nos termos do art. 135, III CTN, a INCLUSÃO/PERMANÊNCIA dos coexecutados no polo passivo. Inclusive, registra-se que os coexecutados são contemporâneos ao fato gerador e época dissolução irregular. Isso posto, reitera-se fls. 307 e requer rejeição da exceção apresentada”. Em 06/07/2020 os autos físicos foram digitalizados. Intimadas da digitalização, as partes não apresentaram novas manifestações. Em 22/02/2021 (id. 45925470), foi proferida decisão, rejeitando a exceção de pré-executividade oposta por JOAQUIM CONSTANTINO NETO (fls. 243/268), bem como foi determinada a manifestação da exequente acerca da possível ocorrência de prescrição intercorrente, na forma do artigo 40 da LEF, ante a tese vinculante estabelecida no REsp 1.340.553/RS. Em 26/02/2021 (id. 46247417), RICARDO CAIXETA RIBEIRO apresentou exceção de pré-executividade, na qual alegou ilegitimidade passiva, bem como prescrição intercorrente, nos termos do RESP n. 1.340.553/RS. Em 03/03/2021 (id. 46422685), a exequente apresentou resposta à exceção de pré-executividade, rechaçando as alegações do excipiente. Em 04/03/2021 (id. 46599662), o corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO, opôs embargos de declaração em face da decisão de id. 45625470, alegando que a decisão foi omissa quanto a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do art. 40 da LEF, conforme orienta o REsp 1.340.553/RS. Em 08/03/2021 (id. 46729124) foi proferido despacho determinando vista à exequente para manifestação nos termos do artigo 1.023, par. 2º, do CPC/2015. Em 15/03/2021 (id. 46821803), a exequente apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração de id. 46599662, na qual afirma os Declaratórios têm nítido caráter infringente, portanto, devem ser rejeitados, e que, quanto a alegação de prescrição intercorrente, reiterou a manifestação de id. 46422685. É o relatório. Decido. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA POR RICARDO CAIXETA RIBEIRO (id. 46247417) “ILEGITIMIDADE PASSIVA”. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO ADMINISTRADOR A questão referente à responsabilidade tributária do(s) sócio(s) gestor(es) foi submetida ao C. Superior Tribunal de Justiça em recursos qualificados como representativos de controvérsia e os processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre o tema TEMA 981 STJ, que tramitem em todo território nacional, encontram-se suspensos nos termos do art. 1.037, II, do CPC. TEMA 981 STJ: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”; Entretanto, a suspensão descrita acima não se aplica ao caso, porque, conforme se verá a seguir, o excipiente administrava a sociedade executada tanto à época do fato gerador do crédito em cobro quanto na data em que foi constatada a suposta dissolução irregular da sociedade. O redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o administrador da pessoa jurídica somente é cabível quando reste demonstrado que aquele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, sendo uma dessas hipóteses a dissolução irregular da empresa. São inúmeros os precedentes do E. STJ nesse sentido, valendo citar, por economia: RESP n.º 738.513/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 25/10/2004. A dissolução irregular pode ser aferida, na execução fiscal, por certidão do oficial de justiça que constate a cessação de atividades da sociedade, no seu domicílio fiscal. Constatada a inatividade e a dissolução sem observância dos preceitos legais, configura-se o ato ilícito correspondente à hipótese fática do art. 135-CTN. Nem por isso será o caso de responsabilizar qualquer integrante do quadro social. É preciso, em primeiro lugar, que o sócio tenha poderes de gestão (ou, como se dizia antes do CC/2002, “gerência”). Ademais, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução. Essa, a orientação adotada pela Seção de Direito Público do STJ, no julgamento dos EAg 1.105.993/RJ. Nesse mesmo sentido: REsp 1363809/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 13/06/2013. Mas não é só: é preciso ainda que o sócio, administrador ao tempo da dissolução irregular, também o fosse à época do fato gerador da obrigação tributária. Nessa toada, o importante precedente ora transcrito: "O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009). A força desse precedente mantém-se, nos casos com as peculiaridades do presente, até que delibere o E. STJ em outro sentido, ao uniformizar sua jurisprudência em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas (CPC, art. 976 e seguintes), formulando tese de aplicação obrigatória. Portanto, vislumbro aqui os seguintes requisitos para a responsabilidade solidária do sócio de pessoa jurídica, para fins tributários (e que permitem se prossiga neste julgamento, pois tal constelação de requisitos não está afetada a recurso “repetitivo”): a) era o gestor, não bastando a simples condição de sócio; b) o era ao tempo do fato gerador; c) era administrador, também, à época da dissolução irregular. Além desses qualificativos, deve ficar evidenciado, é claro, o excesso de poderes, a infração à lei ou ao contrato social, numa só expressão: o ato ilícito deflagrador de responsabilidade pessoal. In casu, há indícios que, tomados em conjunto, dão suporte a ilação de dissolução irregular da pessoa jurídica Diante do exposto, não localizei a executada TSP Transporte Salto de Pirapora Ltda”; III. A diligência realizada pela Subseção de Foz do Iguaçu (fls. 325), no endereço indicado pelo excipiente, para constatação da atividade empresarial da pessoa jurídica executada, resultou negativa, certificando o Sr. Oficial de Justiça: “CERTIFICO e dou fé que, em cumprimento ao, mandado em epígrafe, verifiquei que não existe a Avenida Araras no município de Foz do Iguaçu-PR. Em contato com o setor de numeração predial da Prefeitura Municipal de Foz do Iguaçu -PR, fui Informado que a Avenida Araras teve seu nome alterado para Rua Sergio Gaspareto. CERTIFICO que no dia 30 de outubro de 2017, entre as 15h20 e 15h55, desloquei-me em toda a extensão da Rua Sergio Gespareto, em Foz do Iguaçu -PR, mas não logrei êxito em localizar a pessoa jurídica TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA. Em diligências realizadas em empresas sediadas no referido logradouro, nenhum dos entrevistados demonstrou conhecer a pessoa jurídica, por seu nome empresarial ou por seu suposto nome fantasia, encontrado em páginas de pesquisa da internet (Cidade de Foz Transporte Coletivo). Nas pesquisas realizadas na Internet, não foram encontrados outros dados que pudessem indicar a localização da empresa ré.” Além disso, da análise da Ficha da JUCESP (fls. 315 e seguintes), verifica-se que RICARDO CAIXETA RIBEIRO fazia parte do quadro societário da empresa executada tanto à época do fato gerador como também ao tempo em que foi constatada a suposta dissolução irregular e tinham poderes de gestão. Aplicam-se à espécie os dizeres do enunciado n. 435, da Súmula de Jurisprudência do E. STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (hoje, sócio-diretor ou administrador) Assim, considerando os três requisitos que atraem a responsabilidade solidária de sócio de pessoa jurídica, para fins tributários, já explicitados acima, conclui-se que há indícios de que o excipiente era gestor da executada ao tempo do fato gerador e à época da dissolução irregular; e mais, que dita dissolução irregular efetivamente ocorreu. Desta forma, afigura-se correta a composição do polo passivo da execução fiscal, segundo o que se afigura legítimo discutir em sede de objeção de pré-executividade. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Prescrição é um fenômeno que pressupõe a inércia do titular, ante a violação de um direito e ao decurso de um período de tempo fixado em lei. Seu efeito próprio é a fulminação da pretensão. Não é o próprio direito subjetivo material que perece, mas a prerrogativa de postular sua proteção em Juízo. Por tal razão, o início do curso do prazo fatal coincide com o momento em que a ação poderia ter sido proposta. O fluxo se sujeita à interrupção, à suspensão e ao impedimento. Já a decadência é o prazo para exercício de um direito (potestativo) que, em si, gera instabilidade jurídica, de modo que a lei o institui para eliminar tal incerteza, caso o titular não o faça antes, pelo puro e simples esgotamento da faculdade de agir. É renunciável o direito de invocar a prescrição, mas não antes de consumada (CC, 161), podendo tal renúncia ser expressa - não há forma especial - ou tácita - quer dizer, por ato de ostensivo reconhecimento do direito ao qual se refere à pretensão prescrita. Pode ser alegada a qualquer tempo e instância (CC, 162) e atualmente reconhecida de ofício (artigo 487, inciso II, do NCPC). Contra a Fazenda Pública, é de cinco anos (D. 20.910/31, art. 1o.). Não corre enquanto pender apuração administrativa da dívida (art. 2o.). Quando se tratar de prestações periódicas, extinguem-se progressivamente. Somente se interrompe uma vez, recomeçando pela metade, consumando-se no curso da lide a partir do último ato ou termo (art. 3o. do D. 4.597/42). Conforme o ensinamento de AGNELO AMORIM FILHO (RT n. 300/7), a prescrição está ligada às ações que tutelam direitos de crédito e reais (direitos que têm como contrapartida uma prestação). Tais são as ações condenatórias (e as execuções que lhes corresponderem). Às mesmas é que se referia o art. 177 do Código Civil de 1916 e ora são cuidadas pelos arts. 205/6 do CC/2002. Diversamente, na decadência é o próprio direito que se extingue. Verifica-se, ao menos no campo do Direito Privado, que assim sucede em casos nos quais direito e ação nascem simultaneamente. Não pressupõe violação do direito material, pois o início do prazo está vinculado ao seu exercício normal. E uma vez que principie, flui inexoravelmente. Os direitos que decaem pertencem ao gênero dos potestativos. Caracterizam-se pelo poder de modificar a esfera jurídica de outrem, sem o seu consentimento. Contrapõem-se a um estado de sujeição. Têm correspondentes nas ações constitutivas, positivas e negativas que, justamente, têm como objetivo a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas. E estas só fenecem, juntamente com o direito subjetivo material, quando houver prazo especial previsto em lei. Por corolário, são perpétuas as ações constitutivas que não tenham prazo previsto e as ações declaratórias. No campo do Direito Tributário, a matéria sofreu o influxo da principiologia publicística, sem se afastar dos conceitos acima delineados. O CTN, art. 156, V, alinha a prescrição e a decadência como formas de extinção do crédito tributário. A primeira vem tratada pelo art. 174, atingindo a ação de cobrança, definindo-se a partir dos cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário (isto é, da comunicação do lançamento ao sujeito passivo). Interrompe-se pela citação pessoal do devedor (ou pelo despacho que a ordenar: art. 8o., par. 2o., da Lei n. 6.830/80), pelo protesto ou ato judicial que o constitua em mora e por ato inequívoco de reconhecimento do débito. Suspende-se por cento e oitenta dias, operada a inscrição, ou até o ajuizamento da execução fiscal (art. 1o., par. 3o., da Lei n. 6.830/80). A decadência foi objeto do art. 173, que se refere a um direito potestativo - o de constituir o crédito tributário e também é qüinqüenal, contando-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, da decisão que houver anulado o lançamento anteriormente efetivado ou da notificação, ao contribuinte, de medida preparatória à formalização do crédito tributário. Em termos simples, nos cinco anos contados do exercício seguinte àquele do fato gerador, o Fisco pode lançar o tributo. Só então é que se torna certa a obrigação, o montante e o sujeito passivo (art. 142, CTN) e, portanto, que se pode cuidar da cobrança. Como lembra PAULO DE BARROS CARVALHO, “... a solução harmonizadora está em deslocar o termo inicial do prazo de prescrição para o derradeiro momento do período de exigibilidade administrativa, quando o Poder Público adquire condições de diligenciar acerca do seu direito de ação. Ajusta-se assim a regra jurídica à lógica do sistema.” (“Curso de Direito Tributário”, São Paulo, Saraiva, 1991). É verdade, com respeito aos tributos cujo sujeito passivo deva adiantar o pagamento, que o prazo decadencial ocorreria em cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, CTN). Mas isso só se admite caso as declarações do contribuinte venham acompanhadas do pagamento. Nesse caso, cinco anos após o fato gerador sobrevém a assim chamada homologação tácita e é nesse sentido que o direito de lançar decai. Não havendo recolhimento antecipado à atividade administrativa, o termo inicial da contagem da decadência não será o do art. 150, par 4º, CTN e sim o do art. 173. Somente após a homologação, expressa ou tácita, no primeiro caso comunicado ao contribuinte, é que se pode contar o qüinqüênio da prescrição. Os dois prazos (de decadência e de prescrição) não correm juntos, porque a pretensão de cobrança só surge depois de consumado o exercício daquele direito, de uma das formas descritas. Com respeito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento (art. 150, do CTN), considera-se constituído o crédito tributário, na data da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou da Declaração de Rendimentos ou de outra declaração semelhante prevista em lei. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria que inclusive foi objeto da Súmula n. 436, "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco", entendimento consolidado sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C, do CPC/1973 (REsp 962.379/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 28.10.08) Desta forma, apresentada a declaração, sem o devido recolhimento do tributo devido, desnecessária a notificação do contribuinte ou a instauração de procedimento administrativo, podendo o débito ser imediatamente inscrito em Dívida Ativa, não havendo que se falar em decadência quanto à constituição do montante declarado, mas apenas prescrição do direito de a Fazenda Pública ajuizar a execução fiscal para cobrança do tributo. O termo inicial para fluência do prazo prescricional para os tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento, constituídos mediante declaração do contribuinte é a data da entrega da declaração. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1315199/DF, cuja ementa transcrevo: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N.118/2005. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data vencimento da obrigação tributária, o que for posterior. Incidência da Súmula 436/STJ. 2. Hipótese que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (data da entrega da declaração) e a citação do devedor não decorreu mais de cinco anos. Prescrição não caracterizada. 3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, análise de suposta violação do art. 146, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1315199/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012) Após a vigência da LC n. 118/2005 (em 09.06.2005), forçosa sua aplicação literal - a interrupção da prescrição se dará com o simples despacho citatório (na linha do precedente estabelecido pela E. 1ª. Seção do STJ, ao apreciar o REsp 999.901/RS - Rel.Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009). No regime anterior à vigência da LC n. 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito. Com a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC n. 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar, isto é, a 09.06.2005. Enfim: Para as causas cujo despacho ordena a citação seja anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua antiga redação. Em tais casos, somente a citação válida teria o condão de interromper o prazo prescricional (RESP n. 999.901/RS, 1ª. Seção, representativo de controvérsia). O despacho que ordenar a citação terá o efeito interruptivo da prescrição e aplicação imediata nos processos em curso, desde que o aludido despacho tenha sido proferido após a entrada em vigor da LC n. 118, evitando-se retroatividade. Além disso, no Recurso Especial 1.120.295/SP, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu a Primeira Seção do STJ que os efeitos da interrupção da prescrição, seja pela citação válida, de acordo com a sistemática da redação original do art. 174, I, do CTN, seja pelo despacho que determina a citação, nos termos da redação introduzida ao aludido dispositivo pela LC nº 118/2005, devem retroagir à data da propositura da demanda, de acordo com o disposto no art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 11/01/1973, com correspondente no artigo 240, § 1º, do NCPC: “§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”. Outro fato interruptivo da prescrição, relevante para o caso, é o reconhecimento da dívida por ato inequívoco do obrigado. Esse fator é conhecido tanto no direito público (art. 174, IV, CTN) quanto no privado (art. 202, VI, CC). De fato, dispõe a respeito o CTN: Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único - A prescrição se interrompe: (omissis) IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. O pedido de parcelamento, no direito pátrio, é precedido por confissão de dívida fiscal. Desta maneira, ocorre simultaneamente a formalização do crédito e um ato interruptivo de prescrição, que fica obstada enquanto viger o acordo. Não poderia ser diferente, pois, durante o parcelamento, fica impedido o Fisco de cobrar o tributo - a contrapartida natural disso é o óbice ao lapso prescricional. O próprio CTN reza que a "moratória" é fator impeditivo do curso do prazo de prescrição, em seus arts. 155 e 155-A: Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: (omissis) Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (omissis) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. Note-se que, embora o art. 155-A do CTN tenha sido instituído apenas em 2001, por força da Lei Complementar n. 104, ele nada mais fez do que explicitar um princípio geral em matéria de prescrição: enquanto não houver exigibilidade do crédito, não pode fluir o prazo extintivo. Desta forma, conclui-se que o parcelamento é fato interruptivo (ato inequívoco de reconhecimento da dívida), faz o curso da prescrição ser contado a partir do zero, mas essa contagem só ocorrerá de fato a partir do rompimento. Enquanto o contribuinte estiver em dia, a prescrição fica impedida de correr. Rescindido o parcelamento, inicia-se o fluxo do prazo prescricional. E ainda que o parcelamento não tenha sido deferido, o ato de confissão de dívida opera idênticos efeitos, no que tange à interrupção da prescrição. Feitas essas considerações de ordem geral, passo a análise do caso concreto. Conforme informação contida na Certidão de Dívida Ativa que instrui a petição inicial e na manifestação da exequente de fls. 307, o crédito em cobro, referente a COFINS, teve fato gerador em 01/02/1999, e foi constituído pela Declaração n. 10019990030300, entregue em 14/05/1999. Em 25/04/2001 houve adesão a parcelamento, indeferido em 01/11/2001. A execução foi ajuizada em 03/08/2004, com despacho citatório proferido em 29/11/2004, sendo esta data o marco interruptivo da contagem do prazo prescricional (art. 174, I, do CTN), que deverá retroagir ao ajuizamento da ação, conforme orientação exarada pelo C. STJ no RESP 1.120.295/SP. Dessa forma, é de fácil ilação a inocorrência tanto de decadência como de prescrição, porque o lançamento foi realizado dentro do prazo disposto no artigo 173 do CTN e a ação executiva foi ajuizada em prazo inferior ao lustro prescricional, contado da constituição definitiva do crédito, considerando a interrupção causada pelo ato de confissão de dívida (pedido de parcelamento). PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA FORMA DO ART. 40 DA LEF. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE DO RESP 1.340.553/RS Prescrição é um fenômeno que pressupõe a inércia do titular, ante a violação de um direito e ao decurso de um período de tempo fixado em lei. Seu efeito próprio é a fulminação da pretensão. Não é o próprio direito subjetivo material que perece, mas a prerrogativa de postular sua proteção em Juízo. Por tal razão, o início do curso do prazo fatal coincide com o momento em que a ação poderia ter sido proposta. O fluxo se sujeita à interrupção, à suspensão e ao impedimento. No campo do Direito Tributário, a matéria sofreu a influência da principiologia publicística, sem se afastar dos conceitos acima delineados. O CTN, art. 156, V, alinha a prescrição e a decadência como formas de extinção do crédito tributário. A primeira vem tratada pelo art. 174, atingindo a ação de cobrança, definindo-se a partir dos cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário (isto é, da comunicação do lançamento ao sujeito passivo). Após a vigência da LC n. 118/2005 (em 09.06.2005), forçosa sua aplicação literal - a interrupção da prescrição se dará com o simples despacho citatório (REsp 999.901/RS). Para as causas cujo despacho que ordena a citação seja anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua antiga redação. Em tais casos, somente a citação válida teria o condão de interromper o prazo prescricional (RESP n. 999.901/RS, 1ª. Seção, representativo de controvérsia). O despacho que ordenar a citação terá o efeito interruptivo da prescrição e aplicação imediata nos processos em curso, desde que o aludido despacho tenha sido proferido após a entrada em vigor da LC n. 118, evitando-se retroatividade. Os efeitos da interrupção da prescrição, seja pela citação válida ou pelo despacho que a ordena, devem retroagir à data da propositura da demanda, de acordo com o disposto no art. 219, § 1º, do CPC/1973, com correspondente no artigo 240, § 1º, do NCPC: “§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”. É como o E. STJ definiu a matéria no Recurso Especial 1.120.295/SP, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. Especificamente em relação à prescrição intercorrente, cumpre esclarecer que se dá no curso do processo. A prescrição posterior ao ajuizamento foi objeto de reforma da lei reguladora do procedimento especial de execuções fiscais, agregando-lhe o conceito – conhecido anteriormente pela doutrina – de prescrição intercorrente. Na hipótese do art. 40 da LEF fica suspenso o processo, enquanto não forem denunciados bens penhoráveis - podendo até ser arquivado sem baixa - mas corre o prazo prescricional. E seu decurso poderá ser pronunciado de ofício pelo Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública. É o teor do par. 4o., acrescentado pela Lei n. 11.051/2004. O prazo é o mesmo aplicável à pretensão de cobrança do crédito tributário anteriormente ao ajuizamento. Não se aplica, por força do princípio da especialidade, a regra civil de que se interrompa a prescrição apenas uma vez (art. 202, caput, CC/2002). É importante reiterar que não há como falar em prescrição intercorrente se a parte autora não lhe deu causa, por omitir ato que lhe incumba. Sem culpa sua, não se discute prescrição. Com o advento da Lei n. 11.051/04 o regime da prescrição intercorrente na execução fiscal passou a contar com regramento expresso, pelo menos para a hipótese de paralisação do processo em virtude de não localização do devedor, ou de não serem encontrados bens a penhorar. Em resumo, os parágrafos 1º e 2º do art. 40 da LEF determinam a suspensão do curso da execução pelo prazo de 1 (um) ano na hipótese de o devedor não ter sido citado ou de não terem sido localizados bens passíveis de penhora, período em que não correrá o prazo de prescrição. Passado o prazo de 1 (um) ano, inicia-se a contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a cobrança dos créditos tributários. O STJ avançou recentemente em sua interpretação, orientando-se pelo princípio da instrumentalidade do processo. Em 12/09/2018 a sua 1ª Seção definiu em julgamento de recurso repetitivo como devem ser aplicados o art. 40, seus parágrafos, e a sistemática para a contagem da prescrição intercorrente. Por maioria, nos termos do voto do relator, ministro Mauro Campbell, o colegiado aprovou as seguintes teses: 1) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da lei 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 1.1) Sem prejuízo do disposto no item 1, nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da LC 118/05), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 1.2) Sem prejuízo do disposto no item 1, em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da LC 118/05) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da lei 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 3) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero requerimento em juízo, postulando, v.g., a penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/15), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 5) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. Em sede de embargos de declaração a Corte esclareceu que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da ementa e seus subitens. A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado. Assim, a título de exemplo o AR negativo e o BACENJUD negativo são também considerados para o fim de suspensão da execução fiscal. Após os aclaratórios assim restou a nova redação do item 3 da ementa: "3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege." (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.340.553 - RS (2012/0169193-3) Como se nota, a decisão da Corte tratou de reconhecer a devida força dos fatos, em detrimento do condicionamento da eficácia das normas ao atendimento de formalidades. Com efeito, não é o escaninho em que estiveram armazenados os autos durante o curso do seu prazo que é determinante ao reconhecimento da prescrição intercorrente, de modo que não importa se esteve efetivamente no arquivo; e tampouco é imprescindível despacho do juiz como marco inicial da prescrição intercorrente. Releva, sim, a constatação de circunstâncias que explicitem a ineficácia daquele processo executivo. O que, no caso, conclui-se a partir da não-localização do credor ou de seus bens, que torna necessário o apontamento de novas direções por parte do exequente, sempre no sentido do atendimento do fim último da execução, a satisfação do crédito. Há de se compreender que “o processo, em sua visão contemporânea, é instrumento de realização do direito material e de efetivação da tutela jurisdicional, sendo de feição predominantemente pública, que não deve prestar obséquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de má-fé” (REsp n. 261.789/MG, DJ 26/10/2000). De modo que, embora a execução se estruture em benefício do credor, é seu o ônus de tomar as medidas para a sua impulsão. Feitas essas considerações de ordem geral, passo a análise do caso concreto. Compulsando os autos da execução fiscal, constata-se que: I. A citação postal resultou negativa (fls. 06); II. Em 02/06/2005 (fls. 07), a exequente foi intimada e, em 05/09/2005 (fls. 09/10), foi requerida a inclusão dos sócios da empresa executada no polo passivo (JOAO BATISTA DE CARVALHO - CPF: 039.632.588-29; EDUARDO NASSER BUSSAB - CPF: 040.331.928-59; RICARDO CAIXETA RIBEIRO - CPF: 176.090.116-49; ESDRAS RIBEIRO DA SILVA - CPF: 334.266.861-04; JOSE RICARDO CAIXETA - CPF: 559.654.078-15; JOAQUIM CONSTANTINO NETO - CPF: 084.864.028-40 e LEONARDO LASSI CAPUANO - CPF: 366.462.616-87); III. Em 03/03/2006 (fls. 24) foi proferida decisão deferindo o pedido de inclusão; IV. Em 21/03/2006 (fls. 25) foi encaminhada carta de citação de EDUARDO NASSER BUSSAB e ESDRAS RIBEIRO DA SILVA; V. Em 28/03/2006 (fls. 26), resultou positiva a citação postal de EDUARDO NASSER BUSSAB; VI. Fls. 27, retornou negativa a tentativa de citação postal do corresponsável ESDRAS RIBEIRO DA SILVA; VII. Em 06/10/2006 (fls. 32), resultou negativa a diligência realizada na RUA AFONSO BRAS, 537, 182B, destinada a penhora de bens do corresponsável EDUARDO NASSER BUSSAB; VIII. Em 09/01/2007 (fls. 34), foi expedida a Carta Precatória Itinerante n. 13/2007, destinada a CITAÇÃO e PENHORA de bens, dos corresponsáveis, nos endereços que seguem: (i) LEONARDO LASSI CAPUANO, Rua JOSÉ ANTONIO DA SILVA 294 - PQ. ESPACIAL - SÃO BERNARDO DO CAMPO SP; (ii) JOSÉ RICARDO CAIXETA, Rua MIN. OSCAR SARAIVA. 190 - APTO 22, PAINEIRAS – CAMPINAS – SP; (iii) RICARDO CAIXETA RIBEIRO, Rua MIN. OSCAR SARAIVA, 180, apto 22 – PAINEIRAS – CAMPINAS – SP; (iv) JOÃO BATISTA DE CARVALHO, Rua BELARMINO DE MENDOÇA, 710. APTO 1301 - CENTRO - FOZ DO IGUAÇU-PR; (v) JOAQUIM CONSTANTINO NETO, QD QL 08 COMJ. 04, CASA 03 - LAGO SUL – BRASILIA-DF; IX. Em 09/03/2007 (fls. 70), resultou negativa a diligência destinada a citação do corresponsável LEONARDO LASSI CAPUANO; X. Em 17/08/2008 (fls. 73), resultou negativa a diligência destinada a citação dos corresponsáveis RICARDO CAIXETA RIBEIRO e JOSÉ RICARDO CAIXETA; XI. Em 14/09/2007 (fls. 75) foi proferido o seguinte despacho: “Verifico que a carta precatória não foi integralmente cumprida, em caráter itinerante. Assim, deverá a serventia expedir nova carta precatória para cumprimento em seus respectivos Juízos deprecados (Foz do Iguaçu e Brasília)”; XII. Em 29/11/2007 (fls. 78), a exequente requereu a citação por edital de JOSÉ RICARDO CAIXETA e reiterou o cumprimento do despacho de fls. 75, objetivando a citação dos demais corresponsáveis (JOÃO BATISTA DE CARVALHO – em Foz do Iguaçu – fls. 17; RICARDO CAIXETA RIBEIRO, no endereço fornecido na certidão de fls. 73; LEONARDO LASSI CAPUANO, em Uberlândia, conforme relatório CPF; JOAQUIM CONSTANTINO NETO, em São Paulo); XIII. Em 22/04/2008 (fls. 82), foi proferido despacho determinando a expedição de edital de citação dos executados; XIV. Em 18/08/2008 (fls. 83/85) foi publicado edital de citação dos executados; XV. Decorrido o prazo do edital (fls. 86), foi proferido despacho determinando o cumprimento do despacho de fls. 75; XVI. Em 17/08/2009 (fls. 86) foi expedida carta precatória itinerante n. 409/2009, para cumprimento na Seção Judiciária do Distrito Federal e Foz do Iguaçu; XVII. Em 27/11/2009 (fls. 95), resultou negativa a diligência destinada a citação de JOAQUIM CONSTANTINO NETO no endereço SHIS QL 08, cj 04, casa 03, Lago Sul, Brasília – DF; XVIII. Em 11/03/2010 (fls. 97), foi proferido o seguinte despacho: “Cumpra-se integralmente a decisão de fl. 75, com a expedição de carta precatória para Foz do Iguaçu”; XIX. Em 01/09/2010 (fls. 98), foi expedida carta precatória 250/2010, para Subseção Judiciária de Foz de Iguaçu, deprecando a citação e penhora, em face de JOÃO BATISTA DE CARVALHO; XX. Em 15/12/2010 (fls. 114), resultou negativa a tentativa de citação de JOÃO BATISTA DE CARVALHO, cumprida na Rua Belarmino de Mendonça, 710; XXI. Intimada em 19/09/2011, a exequente, em 27/01/2012 (fls. 123), considerando que houve citação dos executados (fls. 26 e 85), requereu a realização de bloqueio de valores pelo sistema Bacenjud; XXII. Em 24/09/2012 (fls. 125), foi proferido o seguinte despacho: “Considerando que a citação do(s) executado(s) deu-se por edital (fl.84/85), por ora, determino que a Secretaria deste Juízo, utilizando o sistema "WebService - Receita Federal", realize pesquisa quanto ao endereço da parte executada. Após, tornem conclusos para deliberações quanto a citação dos executados. Oportunamente, apreciarei o pedido de constrição de ativos financeiros pelo sistema BACENJUD.”; XXIII. Em 04/10/2012 (fls. 126/132) foram realizadas pesquisas quanto aos atuais endereços dos corresponsáveis; XXIV. Em 04/10/2012 (fls. 133) foi proferido o seguinte despacho: “Diante da necessidade de esgotamento das diligências para citação dos executados, determino a carta precatória, deprecando-se a citação, penhora, avaliação e intimação, em face dos executados de fls. 128, 129, 130, 131 e 132. Quanto ao executado de fls. 126, considerando que o endereço encontrado é o mesmo já diligenciado (fl. 114), ratifico o edital de citação (fls. 84/85) em face de sua pessoa. Com o retorno da diligência acima determinada, tornem conclusos para deliberação quanto ao pedido de constrição de ativos financeiros”; XXV. Em 06/05/2013 foram expedidas: (i) Carta Precatória para Seção Judiciária da Bahia, deprecando a citação e penhora em face de ESDRAS RIBEIRO DA SILVA, a ser cumprida na Rua Waldemar Falcão, 1448; (ii) Carta Precatória para Subseção Judiciária para CAMPINAS, deprecando a citação e penhora em face de RICARDO CAIXETA RIBEIRO, a ser cumprida na Rua Sacramento, 126, 6º andar, sala 61, Centro, Campinas; (iii) Carta Precatória para Comarca de Ribeirão das Neves, deprecando a citação e penhora de JOSÉ RICARDO CAIXETA, a ser cumprida na Rua Bomsucesso, 138, casa, Urca; (iv) Carta Precatória para Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo, deprecando a citação e penhora em face de JOAQUIM CONSTANTINO NETO, a ser cumprida na Av. Dom Jaime Barros Camara, 300, cs 02, Planalto; (v) Carta Precatória para Subseção Judiciária de Uberlândia, deprecando a citação e penhora em face de LEONARDO LASSI CAPUANO, a ser cumprida na Av. João XXIII, 465, apto 201, Santa Maria; XXVI. Em 10/06/2013 (fls. 143), a diligência destinada a citação e penhora de JOAQUIM CONSTANTINO NETO, cumprida na Av. Dom Jaime Barros Camara, 300, cs 02, Planalto, resultou negativa, por não ter sido encontrado no local; XXVII. Em 06/06/2013 (fls. 146 v), a diligência destinada a citação e penhora de LEONARDO LASSI CAPUANO, cumprida na Av. João XXIII, 465, apto 201, Santa Maria, resultou negativa; XXVIII. Em 03/09/2013 (fls. 157), a diligência destinada a citação e penhora de ESDRAS RIBEIRO DA SILVA, cumprida na Rua Waldemar Falcão, 1448, resultou negativa, por não ter sido encontrado o executado no local; XXIX. Em 26/07/2013 (fls. 165), a diligência destinada a citação e penhora de RICARDO CAIXETA RIBEIRO, cumprida na Rua Sacramento, 126, 6º andar, sala 61, Centro, Campinas, resultou negativa, por não ter sido encontrado no local, bem como, em 03/12/2013 (fls. 171), resultou negativa nova diligência realizada, ante ao caráter itinerante da deprecata, no endereço indicado na certidão de fls. 165 (Rua Joaquim Murtinho, 775, Centro, Culabá-MT); XXX. Em 18/02/2014 (fls. 172/173), foi proferida decisão, ratificando o edital de citação de fls. 84/85, diante das diligências negativas e deferindo o bloqueio de valores pelo sistema Bacenjud; XXXI. Em 26/02/2014 (fls. 174/187), foi certificada a não localização de ativos financeiros de titularidade dos executados; XXXII. Em 10/03/2014 (fls. 188 v), a exequente foi intimada e requereu a penhora e avaliação de imóveis contidos em pesquisas que carreou aos autos (fls. 189/207); XXXIII. Em 19/08/2015 (fls. 213), foi proferido o seguinte despacho: “Considerando o valor do débito em cobrança, por ora, expeça-se mandado de penhora, avaliação, intimação e registro, em face dos imóveis indicados pela parte exequente situados no município de São Paulo (fls. 196/207)”; XXXIV. Em 03/03/2016 foi expedida a seguinte informação pela serventia: “Informo a Vossa Excelência que deixo de cumprir a determinação de fis. 213 em relação à intimação do coexecutado JOAQUIM CONSTANTINO NETO, visto que este possui endereço na Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo/SP. Informo, também, que o endereço foi diligenciado, conforme certidão da Sra. Oficiala de Justiça às fis. 143. À Superior apreciação.”; XXXV. Em 04/03/2016 (fls. 215) foi expedido o mandado n. 8206.2016.00747, para a constrição determinada na decisão de fls. 213; XXXVI. Em 28/11/2015 (fls. 235), a diligência destinada a citação e penhora em face de JOSÉ RICARDO CAIXETA, cumprida na Rua Bom Sucesso, 138, casa, Urca, Ribeirão das Neves, resultou negativa, por não ter sido encontrado o corresponsável no local; XXXVII. Em 02/05/2016 (fls. 243/268), foi apresentada petição do corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO, na qual alegou ilegitimidade passiva e decadência; XXXVIII. Em 02/05/2016 (fls. 243), foi proferido despacho: “Vistos em inspeção. J. Compulsando os autos, verifiquei não haver mandado ou precatória expedidos e pendentes de cumprimento. Em face: 1. Dou o requerente por citado; 2. Proceda-se a constatação da atividade empresarial; 3. Após, vista à FN”; XXXIX. Em 02/05/2016 (fls. 296/298), foi proferida decisão reconsiderando em parte o despacho de fls. 243 e determinando o recolhimento do mandado de fls. 215, bem como dando o requerente (JOAQUIM CONSTANTINO NETO) como citado e determinando a constatação da atividade empresarial a sociedade executada; XXXX. Em 30/05/2016 (fls. 305), a diligência destinada a constatação da atividade empresária da sociedade executada resultou negativa, certificando o Sr. Oficial de Justiça que no local funciona outra empresa; XXXXI. Em 20/10/2016 (fls. 306), a exequente foi intimada e, em 17/11/2016, apresentou petição (fls. 307) rechaçando as alegações do corresponsável “JOAQUIM” e requerendo a expedição de novo mandado de constatação da atividade empresarial, a ser cumprido no endereço contido na JUCESP (Av. Araras, s/n, Portal da Foz – Foz do Iguaçu); XXXXII. Em 12/09/2017 (fls. 319), foi proferido despacho determinando a expedição de carta precatória para Foz do Iguaçu, para constatação da atividade empresarial da sociedade executada; XXXXIII. Em 17/10/2017 (fls. 321), foi expedida Carta Precatória para Foz do Iguaçu, deprecando a constatação da atividade empresarial da sociedade executada; XXXXIV. Em 30/10/2017 (fls. 325), resultou negativa a diligência destinada a constatação da atividade empresarial da executada; XXXXV. Em 22/02/2021 (id. 45925470) foi proferida decisão rejeitando a exceção de pré-executividade apresentada pelo corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO e determinando a manifestação da exequente quanto possível ocorrência de prescrição intercorrente, na forma do artigo 40 da LEF, ante a tese vinculante estabelecida no RESP 1.340.533/RS. Conforme relatado acima, em 10/03/2014 (fls. 188 v), a exequente foi intimada do resultado negativo da tentativa de bloqueio (momento que, em tese, teria início a contagem do prazo para prescrição intercorrente) e requereu a penhora e avaliação de imóveis, de titularidade dos executados, contidos em pesquisas que carreou aos autos (fls. 189/207). O pedido havia sido deferido (fls. 213), mas a diligência foi suspensa, devido ao incidente apresentado pelo corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO (fls. 296/298). Conforme orienta o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na TESE VINCULANTE estabelecida no RESP 1.340.553/RS: “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero requerimento em juízo, postulando, v.g., a penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera”. Diante disso, é de fácil ilação que não houve ainda diligência capaz de determinar o êxito da medida constritiva pleiteada pela exequente às fls. 188 verso, não havendo assim que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ID. 46599662 OPOSTOS PELO CORRESPONSÁVEL JOAQUIM CONSTANTINO NETO Em 04/03/2021 (id. 46599662), o corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO, opôs embargos de declaração em face da decisão de id. 45625470, alegando que a decisão foi omissa quanto a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do art. 40 da LEF, conforme orienta o REsp 1.340.553/RS. Na exceção de pré-executividade de fls. 243/268, o ora embargante JOAQUIM CONSTANTINO alegou: (i) ilegitimidade passiva, porque o fundamento utilizado para inclusão dos sócios no polo passivo não pode mais ser utilizado (art. 13 da Lei 8.620/93), bem como porque a atividade empresarial da executada principal não foi constatada em seu novo endereço, registrado na JUCESP (Av. Araras, sn, Foz do Iguaçu/PR); (ii) decadência; (iii) prescrição anterior ao ajuizamento da ação executiva e prescrição para o redirecionamento em face dos sócios. Todas as questões alegadas na exceção de pré-executividade foram abordadas na decisão de id. 45925470, não havendo assim que se falar em omissão quanto a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do artigo 40 da LEF, porque tal alegação não constou do incidente que resultou na decisão embargada. A decisão atacada encontra-se devidamente fundamentada, não padecendo de omissão, contradição ou obscuridade. Os embargos de declaração não se prestam à discussão da suposta justiça ou injustiça da decisão. Este âmbito de cabimento é próprio do recurso de apelação ou de agravo, conforme o caso. Há arestos do E. STJ nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos que têm o propósito infringente. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015) Também não servem para rediscussão dos fundamentos da decisão, à luz daquelas considerações que a parte entenderia favoráveis à sua posição processual, em seu particular ponto de vista. Confira-se julgado análogo do E. STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022), sendo inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. A contradição apta a abrir a via dos embargos declaratórios é aquela interna ao decisum, existente entre a fundamentação e a conclusão do julgado ou entre premissas do próprio julgado, o que não se observa no presente caso. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1127883/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 08/06/2016) O objeto próprio dos embargos é a contradição, obscuridade ou omissão e disso a decisão ora embargada não padece. O que se pretende é a apreciação de questão não alegada no incidente de origem a decisão embargada. Tendo em vista o emprego protelatório dos embargos de declaração, fica a parte advertida quanto à aplicabilidade das penas por litigância de má-fé, caso venha a insistir em expedientes procrastinatórios. DISPOSITIVO Pelo exposto: I. Rejeito a exceção de pré-executividade apresentada pelo corresponsável RICARDO CAIXETA RIBEIRO (id. 46247417); II. Recebo os embargos de declaração de id. 46599662, opostos pelo corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO, porquanto tempestivos; e nego-lhes provimento, restando mantida a decisão nos exatos termos em que foi proferida; III. Prossiga-se na execução, com a expedição de mandado de penhora, avaliação e intimação, conforme determinando na decisão fls. 213 (“Considerando o valor do débito em cobrança, por ora, expeça-se mandado de penhora, avaliação, intimação e registro, em face dos imóveis indicados pela parte exequente situados no município de São Paulo (fls. 196/207)”), suspensa às fls. 296/298, diante das questões apresentas na exceção de pré-executividade de fls. 243/268, rejeitada pela decisão de id. 45625470. Intimem-se. SãO PAULO, 14 de maio de 2021.

17/05/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA, JOAO BATISTA DE CARVALHO, EDUARDO NASSER BUSSAB, RICARDO CAIXETA RIBEIRO, ESDRAS RIBEIRO DA SILVA, JOSE RICARDO CAIXETA, JOAQUIM CONSTANTINO NETO, LEONARDO LASSI CAPUANO Advogado do(a) EXECUTADO: MURILO MARCO - SP238689 D E C I S Ã O executada: I. A citação postal da pessoa jurídica executada na Rua Guido Caloi, 1.200, resultou negativa (fls. 06); II. O mandado de Constatação da Atividade empresarial da pessoa jurídica executada retornou negativo, certificando o Sr. Oficial de Justiça (fls. 305): “Certifico e dou fé que dirigi-me na Av. Guido Caloi, nº 1200, aí sendo Procedi a Constatação e fui informado pela funcionária Maria de Lourdes Lira que no local funciona a empresa Viação Gatusa CNPJ: 04.826.023/0001-00 e também a Viação Americanópolis CNPJ: 60.665.189/0001-63 e que desconhece a executada TSP Transporte Saldo de Pirapora e que as empresas acima não tem relação com as executadas supra. EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0047598-67.2004.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc. Trata-se de execução fiscal ajuizada por meio físico em 03/08/2004, pela Fazenda Nacional em face de TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA, para cobrança do crédito inscrito em dívida ativa sob o número 80 6 04 032585-77, no valor de R$ 22.410,15. O despacho citatório foi proferido em 29/11/2004 e a citação postal resultou negativa (fls. 06). Em 03/03/2006 (fls. 24) foi deferido o pedido de inclusão dos sócios administradores da empresa executada (JOAO BATISTA DE CARVALHO - CPF: 039.632.588-29; EDUARDO NASSER BUSSAB - CPF: 040.331.928-59; RICARDO CAIXETA RIBEIRO - CPF: 176.090.116-49; ESDRAS RIBEIRO DA SILVA - CPF: 334.266.861-04; JOSE RICARDO CAIXETA - CPF: 559.654.078-15 e JOAQUIM CONSTANTINO NETO - CPF: 084.864.028-40). A citação postal de EDUARDO NASSER BUSSAB resultou positiva (fls. 26), mas a Carta de Citação destinada à ESDRAS RIBEIRO DA SILVA retornou negativa (fls. 27). A diligência destinada à penhora de bens de EDUARDO NASSER retornou sem cumprimento (fls. 32). As citações de LEONARDO LASSI CAPUANO, RICARDO CAIXETA RIBEIRO e JOSÉ RICARDO CAIXETA, resultam negativas (fls. 70 e 73). JOAQUIM CONSTANTINO NETO não foi localizado em seu endereço (fls. 95). JOÃO BATISTA DE CARVALHO também não foi localizado (fls. 114). Em 12/08/2008 foi expedido edital de citação dos executados, publicado em 18/08/2008 (fls. 83/85). Em diligência realizada na Seção Judiciária do Distrito Federal, para citação e penhora de bens dos corresponsáveis JOAQUIM CONSTATINO NETO e JOÃO BATISTA DE CARVALHO, em 27/11/2009 (fls. 95), certificou o Sr. Oficial de Justiça: “Certifico que em cumprimento ao respeitável mandado, dirigi-me em 23.11.2009 -ao SHIS OL OS Conjunto 04 casa 03 no Lago Sul em Brasília -DF e deixei de proceder a citação deTSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA. na pessoa de JOAQUIM CONSTANTINO NETO em virtude de não mais ser domiciliado no logradouro desde 2.008, segundo a doméstica da residência que se disse chamar Sra. Ana Alencar que não soube, dizer de seu paradeiro, tendo informado que o atual morador é o Sr. Marlort Lima. Deixei de proceder ao arresto de bens da executada em virtude de desconhecê-los. Recolho o mandado as providências cabíveis. 0 referido é verdade e dou fé.” Em diligência realizada para citação e penhora de bens de JOÃO BATISTA DE CARVALHO, em 26/10/2010 (fls. 114), certificou o Sr. Oficial de Justiça: “CERTIFICO e dou fé que, em primeira diligência, no dia 26 de outubro, por volta das 19h, me dirigi à Rua Belarmino de Mendonça, e 710, Ed. Solimões, endereço que não consta do mandado, e obtivea informação de que JOÃO BATISTA DE CARVALHO não mais ali reside (apto. 1301), não obtendo dele notícias ou endereço atual. Certifico que os regist~ imobiliários desta cidade não enviaram certidão positiva de imóvel, bem como não localizei veículo em nome do executado pessoa física junto ao cadastro DETRAN, tendo localizado em relação à pessoa jurídica, porém bloqueados por ordem judicial (cópia da pesquisa em anexo). Certifico que, das buscas de praxe realizadas, localizei somente um endereço a ser diligenciado nesta cidade, em relação a TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPOR-A LTDA, constante do cadastro DETRAN, para o qual me dirigi em 30 de novembro, por volta das 1111, e, após diligenciar na vizinhança, confirmei tratar-se de um barracão que está desocupado. Assim, tendo em vista a aparente falta de bens a arrestar, devolvo o presente à elevada consideração desse MM. Juízo.” Em 27/01/2012 (fls. 123), a Fazenda Nacional requereu o bloqueio de Ativos Financeiros, pelo Sistema Bacenjud. Em 04/10/2012 (fls. 133) foi proferido o seguinte despacho: “Diante da necessidade de esgotamento das diligências para citação dos executados, determino a carta precatória, deprecando-se a citação, penhora, avaliação e intimação, em face dos executados de fls. 128, 129, 130, 131 e 132. Quanto ao executado de fls. 126, considerando que o endereço encontrado é o mesmo já diligenciado (fl. 114), ratifico o edital de citação (fls. 84/85) em face de sua pessoa. Com o retorno da diligência acima determinada, tornem conclusos para deliberação quanto ao pedido de constrição de ativos financeiros”. Em cumprimento a diligência destinada a citação e penhora em face do corresponsável JOAQUI CONSTANTINO NETO na Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça (fls. 143): “Certifico e dou fé que, em cumprimento ao r. mandado, dirigi-me, no dia 0510612013, à Av. Dom Jaime de Barros Câmara, n.' 300, São Bernardo do Campo, SP, ocasião em que fiquei impossibilitada de cumprir as diligências determinadas em face de Joaquim Constantino Neto, o coexecutado uma vez que não localizei o mesmo. Ressalto, por oportuno, que chegando ao local da diligência, verifiquei que o n. 300 é um imóvel único, não existindo qualquer “repartição”, não havendo, portanto, "casa 02", como indicado no mandado para o cumprimento da diligência. Saliento, ademais, que chegando ao endereço retro citado fui atendida pelo Sr. Anderson Sales, que se identificou como funcionário da empresa Breda Transportes e Serviços S.A., CNPJ 0516093510001-59, que está estabelecida no local, tendo o mesmo me informado que o ora coexecutado, Sr. Joaquim Constantino Neto, é um dos acionistas da empresa Breda Transportes e Serviços S.A, mas que o mesmo não comparece à empresa, não sabendo fornecer nenhum endereço onde o mesmo possa ser encontrado. Diante do exposto, devolvo o mandado em Cartório para os fins de direito”. Em cumprimento a diligência destinada a citação e penhora em face do corresponsável LEONARDO LASSI CAPUANO na Subseção Judiciária de UBERLÂNDIA, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça (fls. 146 verso): “Certifico que dia 06/06/2013, na Rua João XXIII, n0. 465, a Sra. Ionice Valadão Fernandes, que me disse residir no apto. -102, informou-me que o executado não mais reside no prédio e não sabe onde encontrá-lo. Por não ter encontrado o executado, dejxei de proceder à citação. Por não ter encontrado bens do executado, deixei de proceder arresto”. Em cumprimento a diligência destinada a citação e penhora em face do corresponsável ESDRAS RIBEIRO DA SILVA, na Subseção Judiciária de SALVADOR - BA, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça (fls. 146 verso): "Certifico e dou fé que, em comprimento ao mandado retro, me dirigi ao endereço indicado, nesta data e lá estando, diligenciei nos dias 16, 18, 29 do corrente mês de agosto e não obtive informação do executado. 0 Sr. Nelson (administrador do condomínio) - franqueou minha entrada ao apartamento do executado e, lá estando, não encontrei moradores. 0 referido senhor disse que o mesmo reside e que sai muito cedo e retoma bem tarde. 0 ato citatório com hora certa, salvo melhor juízo, não deve pairar dúvidas na sua aplicação. Sendo assim, solicito os benefícios do art. 172, parágrafo 2 do CPC para cumprimento e certeza do ato". Em cumprimento a diligência destinada a citação e penhora em face do corresponsável RICARDO CAIXETA RIBEIRO, na Subseção Judiciária de CAMPINAS, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça (fls. 165): “CERTIFICO e dou fé, eu, Oficial de Justiça Avaliador infra-assinado que em cumprimento ao R. Mandado, me dirigi à Rua Sacramento, 126, sala 61, todavia deixei de citar RICARDO CANETA RIBEIRO por não o ter encontrado. Fui informado por Dalise Gonçalves da Costa que o coexeculado raramente vem a Campinas. Recebi ligação da Sra. Rafaela Ribeiro, que forneceu o seguinte endereço: Rua Joaquim Murtinho, 775, Centro, Culabá-MT”. Em 09/08/2013 (fls. 166), devido ao seu caráter itinerante, a Carta Precatória foi encaminhada à CUIABÁ-MT. Em cumprimento a diligência o Sr. Oficial de Justiça, na Subseção de Cuiabá certificou (fls. 171): “CERTIFICO E DOU FÉ que, em cumprimento ao presente mandado de CITAÇÃO, PENHORA E AVALIAÇAO, de conformidade com expedido pelo MM. Juiz Federal da Vara acima referida nos autos do Processo supra, dirigi-me endereço nele indicado, e, ali chegando, na Rua Joaquim Murtinho, 775 ( SMTU), nesta Capital, nos dias 20/09, 30/09, 23/10, 27/10, 29/10, 11/11, 29/11/2013 e 02/12/2013, deixei de proceder a C[TAÇAO do executado RICARDO CARETA RIBEIRO, do inteiro teor do aludido mandado, pelo fato de não o encontrar pessoalmente naquele endereço, nas diversas vezes e horários que ali estive, estando sempre ausente, sendo que no dia 03/12/2013 às 9h30min, fui informado que este encontra-se viajando, devendo retomar a esta Capital a partir de 23/12/2013. sendo assim, devolvo o presente a origem, para cumprimento a partir da data de retorno do executado”. Em nova diligência realizada em 28/11/2015 (fls. 235), foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça da Comarca de Ribeirão das Neves: “CERTIFICO, para fins de cumprimento ao respeitável mandado retro, que no(s) dia(s) vinte e oito de novembro de dois mil e quinze, às treze horas e vinte minutos, compareci no(a) endereço retro, e, em lá estando, DEIXEI DE PROCEDER À CITAÇÃO, À INTIMAÇÃO, À PENHORA E À AVALIAÇÃO EM DESFAVOR DO(A)(S) SENHOR(A)(ES)(S) JOSÉ RICARDO CAIXETA, porque em lá chegando, fui informado de que ele(a) não reside naquele local. Inquiri o(a)(s) senhor(a)(es)(s) Fernando Oliveira, proprietário do imóvel, quando afirmou(-aram) que reside no local há aproximadamente vinte e sete anos, ignorando o réu deste processo, complementou (-aram). Posto isso, e levando-se em consideração as informações observadas e principalmente as obtidas, O(A)(S) SENHOR(A)(ES)(S) JOSÉ RICARDO CAIXETA SE ENCONTRA(M) EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO”. Em 18/02/2014 (fls. 172/173) foi proferida decisão, ratificando o edital de citação, diante das diligências negativas e deferindo o Bloqueio de Valores pelo Sistema Bacenjud. Resultou negativa a tentativa de bloqueio (fls. 174/187). Intimada em 10/03/2014 (fls. 188 verso), a exequente requereu a penhora de imóveis de propriedade de JOAQUIM CONSTANTINO NETO (matrículas: 90.579 do CRI do Guarujá, 167.288, 167.315, 167.405, 167.431, 167.458, do 14º CRI de São Paulo/SP). Em 19/08/2015 (fls. 213), foi proferido o seguinte despacho: “Considerando o valor do débito em cobrança, por ora, expeça-se mandado de penhora, avaliação, intimação e registro, em face dos imóveis indicados pela parte exequente situados no município de São Paulo (fls. 196/207)”. A serventia certificou a impossibilidade de intimação do corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO (fis. 214) e o mandado de penhora dos imóveis indicados foi expedido (fis. 215). Em 02/05/2016 (fls. 243/268) foi oposta exceção de pré-executividade por JOAQUIM CONSTANTINO NETO, na qual alega: (i) ilegitimidade passiva, porque o fundamento utilizado para inclusão dos sócios no polo passivo não pode mais ser utilizado (art. 13 da Lei 8.620/93), bem como porque a atividade empresarial da executada principal não foi constatada em seu novo endereço, registrado na JUCESP (Av. Araras, sn, Foz do Iguaçu/PR); (ii) decadência; (iii) prescrição anterior ao ajuizamento da ação executiva e prescrição para o redirecionamento em face dos sócios. O Juízo despachou em 02/05/2016 (fls. 243): “Vistos em inspeção. J. Compulsando os autos, verifiquei não haver mandado ou precatória expedidos e pendentes de cumprimento. Em face: 1. Dou o requerente por citado; 2. Proceda-se a constatação da atividade empresarial; 3. Após, vista à FN”. Foi proferido novo despacho (fls. 296/298), historiando todo o processamento do feito, reconsiderando em parte o despacho de fls. 243, para o recolhimento do mandado expedido às fls. 215, mantendo-se no mais o que foi despachado. O mandado de Constatação da Atividade empresarial da pessoa jurídica executada retornou negativo, com a seguinte certidão (fls. 305): “Certifico e dou fé que dirigi-me na Av. Guido Caloi, nº 1200, aí sendo Procedi a Constatação e fui informado pela funcionária Maria de Lourdes Lira que no local funciona a empresa Viação Gatusa CNPJ: 04.826.023/0001-00 e também a Viação Americanópolis CNPJ: 60.665.189/0001-63 e que desconhece a executada TSP Transporte Saldo de Pirapora e que as empresas acima não tem relação com as executadas supra. Diante do exposto, não localizei a executada TSP Transporte Salto de Pirapora Ltda”. Instada a manifestar-se a exequente (fls. 307) assevera a inocorrência de decadência e prescrição e, antes de manifestar-se acerca da alegação de ilegitimidade passiva, requereu a expedição de carta precatória para o endereço constante na JUCESP (Av. Araras, s/n Portal da Foz, CEP 85868 560 - Foz do Iguaçu/PR). Em 12/09/2017 (fls. 319) foi proferido despacho determinando a expedição de carta precatória para Foz do Iguaçu/PR, deprecando-se a constatação da atividade empresarial da empresa executada, no endereço constante na ficha da JUCESP de fis. 316 (Av. Araras, s/n. Portal da Foz). Em 02/11/2017, em cumprimento a diligência determinada às fls. 319, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça da Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu o seguinte (fls. 325): “CERTIFICO e dou fé que, em cumprimento ao, mandado em epígrafe, verifiquei que não existe a Avenida Araras no município de Foz do Iguaçu-PR. Em contato com o setor de numeração predial da Prefeitura Municipal de Foz do Iguaçu -PR, fui Informado que a Avenida Araras teve seu nome alterado para Rua Sergio Gaspareto. CERTIFICO que no dia 30 de outubro de 2017, entre as 15h20 e 15h55, desloquei-me em toda a extensão da Rua Sergio Gespareto, em Foz do Iguaçu -PR, mas não logrei êxito em localizar a pessoa jurídica TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA. Em diligências realizadas em empresas sediadas no referido logradouro, nenhum dos entrevistados demonstrou conhecer a pessoa jurídica, por seu nome empresarial ou por seu suposto nome fantasia, encontrado em páginas de pesquisa da internet (Cidade de Foz Transporte Coletivo). Nas pesquisas realizadas na Internet, não foram encontrados outros dados que pudessem indicar a localização da empresa ré.” Em 14/05/2019 (fls. 328) foi proferido o seguinte despacho: “Dê ciência às partes da certidão de fls. 325. Após, com ou sem manifestação, tornem os autos conclusos para decisão acerca da exceção de pré-executividade de fls. 243/268. Int”. Em 30/07/2019 (fls. 329/330) o corresponsável JOAQUIM CONSTANTINO NETO reiterou a alegação de DECADÊNCIA contida na exceção de pré-executividade. Em 19/12/2019 (fls. 331), a exequente apresentou a seguinte cota: “A Certidão às fls. 325 constata a dissolução irregular da sociedade e fundamentada, nos termos do art. 135, III CTN, a INCLUSÃO/PERMANÊNCIA dos coexecutados no polo passivo. Inclusive, registra-se que os coexecutados são contemporâneos ao fato gerador e época dissolução irregular. Isso posto, reitera-se fls. 307 e requer rejeição da exceção apresentada”. Em 06/07/2020 os autos físicos foram digitalizados. Intimadas da digitalização, as partes não apresentaram novas manifestações. É o relatório. Decido. “ILEGITIMIDADE PASSIVA”. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO ADMINISTRADOR A questão referente à responsabilidade tributária do(s) sócio(s) gestor(es) foi submetida ao C. Superior Tribunal de Justiça em recursos qualificados como representativos de controvérsia e os processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre o tema TEMA 981 STJ, que tramitem em todo território nacional, encontram-se suspensos nos termos do art. 1.037, II, do CPC. TEMA 981 STJ: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”; Entretanto, a suspensão descrita acima não se aplica ao caso, porque, conforme se verá a seguir, o excipiente administrava a sociedade executada tanto à época do fato gerador do crédito em cobro quanto na data em que foi constatada a suposta dissolução irregular da sociedade. O redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o administrador da pessoa jurídica somente é cabível quando reste demonstrado que aquele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, sendo uma dessas hipóteses a dissolução irregular da empresa. São inúmeros os precedentes do E. STJ nesse sentido, valendo citar, por economia: RESP n.º 738.513/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 25/10/2004. A dissolução irregular pode ser aferida, na execução fiscal, por certidão do oficial de justiça que constate a cessação de atividades da sociedade, no seu domicílio fiscal. Constatada a inatividade e a dissolução sem observância dos preceitos legais, configura-se o ato ilícito correspondente à hipótese fática do art. 135-CTN. Nem por isso será o caso de responsabilizar qualquer integrante do quadro social. É preciso, em primeiro lugar, que o sócio tenha poderes de gestão (ou, como se dizia antes do CC/2002, “gerência”). Ademais, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução. Essa, a orientação adotada pela Seção de Direito Público do STJ, no julgamento dos EAg 1.105.993/RJ. Nesse mesmo sentido: REsp 1363809/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 13/06/2013. Mas não é só: é preciso ainda que o sócio, administrador ao tempo da dissolução irregular, também o fosse à época do fato gerador da obrigação tributária. Nessa toada, o importante precedente ora transcrito: "O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009). A força desse precedente mantém-se, nos casos com as peculiaridades do presente, até que delibere o E. STJ em outro sentido, ao uniformizar sua jurisprudência em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas (CPC, art. 976 e seguintes), formulando tese de aplicação obrigatória. Portanto, vislumbro aqui os seguintes requisitos para a responsabilidade solidária do sócio de pessoa jurídica, para fins tributários (e que permitem se prossiga neste julgamento, pois tal constelação de requisitos não está afetada a recurso “repetitivo”): a) era o gestor, não bastando a simples condição de sócio; b) o era ao tempo do fato gerador; c) era administrador, também, à época da dissolução irregular. Além desses qualificativos, deve ficar evidenciado, é claro, o excesso de poderes, a infração à lei ou ao contrato social, numa só expressão: o ato ilícito deflagrador de responsabilidade pessoal. In casu, há indícios que, tomados em conjunto, dão suporte a ilação de dissolução irregular da pessoa jurídica Diante do exposto, não localizei a executada TSP Transporte Salto de Pirapora Ltda”; III. A diligência realizada pela Subseção de Foz do Iguaçu, no endereço indicado pelo excipiente, para constatação da atividade empresarial da pessoa jurídica executada, resultou negativa, certificando o Sr. Oficial de Justiça: “CERTIFICO e dou fé que, em cumprimento ao, mandado em epígrafe, verifiquei que não existe a Avenida Araras no município de Foz do Iguaçu-PR. Em contato com o setor de numeração predial da Prefeitura Municipal de Foz do Iguaçu -PR, fui Informado que a Avenida Araras teve seu nome alterado para Rua Sergio Gaspareto. CERTIFICO que no dia 30 de outubro de 2017, entre as 15h20 e 15h55, desloquei-me em toda a extensão da Rua Sergio Gespareto, em Foz do Iguaçu -PR, mas não logrei êxito em localizar a pessoa jurídica TSP TRANSPORTE SALTO DE PIRAPORA LTDA. Em diligências realizadas em empresas sediadas no referido logradouro, nenhum dos entrevistados demonstrou conhecer a pessoa jurídica, por seu nome empresarial ou por seu suposto nome fantasia, encontrado em páginas de pesquisa da internet (Cidade de Foz Transporte Coletivo). Nas pesquisas realizadas na Internet, não foram encontrados outros dados que pudessem indicar a localização da empresa ré.” Além disso, da análise da Ficha da JUCESP (fls. 331 e seguintes), verifica-se que JOAQUIM CONSTANTINO NETO fazia parte do quadro societário da empresa executada tanto à época do fato gerador como também ao tempo em que foi constatada a suposta dissolução irregular e tinham poderes de gestão. Aplicam-se à espécie os dizeres do enunciado n. 435, da Súmula de Jurisprudência do E. STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (hoje, sócio- diretor ou administrador) Assim, considerando os três requisitos que atraem a responsabilidade solidária de sócio de pessoa jurídica, para fins tributários, já explicitados acima, conclui-se que há indícios de que o excipiente era gestor da executada ao tempo do fato gerador e à época da dissolução irregular; e mais, que dita dissolução irregular efetivamente ocorreu. Desta forma, afigura-se correta a composição do polo passivo da execução fiscal, segundo o que se afigura legítimo discutir em sede de objeção de pré-executividade. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Prescrição é um fenômeno que pressupõe a inércia do titular, ante a violação de um direito e ao decurso de um período de tempo fixado em lei. Seu efeito próprio é a fulminação da pretensão. Não é o próprio direito subjetivo material que perece, mas a prerrogativa de postular sua proteção em Juízo. Por tal razão, o início do curso do prazo fatal coincide com o momento em que a ação poderia ter sido proposta. O fluxo se sujeita à interrupção, à suspensão e ao impedimento. Já a decadência é o prazo para exercício de um direito (potestativo) que, em si, gera instabilidade jurídica, de modo que a lei o institui para eliminar tal incerteza, caso o titular não o faça antes, pelo puro e simples esgotamento da faculdade de agir. É renunciável o direito de invocar a prescrição, mas não antes de consumada (CC, 161), podendo tal renúncia ser expressa - não há forma especial - ou tácita - quer dizer, por ato de ostensivo reconhecimento do direito ao qual se refere à pretensão prescrita. Pode ser alegada a qualquer tempo e instância (CC, 162) e atualmente reconhecida de ofício (artigo 487, inciso II, do NCPC). Contra a Fazenda Pública, é de cinco anos (D. 20.910/31, art. 1o.). Não corre enquanto pender apuração administrativa da dívida (art. 2o.). Quando se tratar de prestações periódicas, extinguem-se progressivamente. Somente se interrompe uma vez, recomeçando pela metade, consumando-se no curso da lide a partir do último ato ou termo (art. 3o. do D. 4.597/42). Conforme o ensinamento de AGNELO AMORIM FILHO (RT n. 300/7), a prescrição está ligada às ações que tutelam direitos de crédito e reais (direitos que têm como contrapartida uma prestação). Tais são as ações condenatórias (e as execuções que lhes corresponderem). Às mesmas é que se referia o art. 177 do Código Civil de 1916 e ora são cuidadas pelos arts. 205/6 do CC/2002. Diversamente, na decadência é o próprio direito que se extingue. Verifica-se, ao menos no campo do Direito Privado, que assim sucede em casos nos quais direito e ação nascem simultaneamente. Não pressupõe violação do direito material, pois o início do prazo está vinculado ao seu exercício normal. E uma vez que principie, flui inexoravelmente. Os direitos que decaem pertencem ao gênero dos potestativos. Caracterizam-se pelo poder de modificar a esfera jurídica de outrem, sem o seu consentimento. Contrapõem-se a um estado de sujeição. Têm correspondentes nas ações constitutivas, positivas e negativas que, justamente, têm como objetivo a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas. E estas só fenecem, juntamente com o direito subjetivo material, quando houver prazo especial previsto em lei. Por corolário, são perpétuas as ações constitutivas que não tenham prazo previsto e as ações declaratórias. No campo do Direito Tributário, a matéria sofreu o influxo da principiologia publicística, sem se afastar dos conceitos acima delineados. O CTN, art. 156, V, alinha a prescrição e a decadência como formas de extinção do crédito tributário. A primeira vem tratada pelo art. 174, atingindo a ação de cobrança, definindo-se a partir dos cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário (isto é, da comunicação do lançamento ao sujeito passivo). Interrompe-se pela citação pessoal do devedor (ou pelo despacho que a ordenar: art. 8o., par. 2o., da Lei n. 6.830/80), pelo protesto ou ato judicial que o constitua em mora e por ato inequívoco de reconhecimento do débito. Suspende-se por cento e oitenta dias, operada a inscrição, ou até o ajuizamento da execução fiscal (art. 1o., par. 3o., da Lei n. 6.830/80). A decadência foi objeto do art. 173, que se refere a um direito potestativo - o de constituir o crédito tributário e também é qüinqüenal, contando-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, da decisão que houver anulado o lançamento anteriormente efetivado ou da notificação, ao contribuinte, de medida preparatória à formalização do crédito tributário. Em termos simples, nos cinco anos contados do exercício seguinte àquele do fato gerador, o Fisco pode lançar o tributo. Só então é que se torna certa a obrigação, o montante e o sujeito passivo (art. 142, CTN) e, portanto, que se pode cuidar da cobrança. Como lembra PAULO DE BARROS CARVALHO, “... a solução harmonizadora está em deslocar o termo inicial do prazo de prescrição para o derradeiro momento do período de exigibilidade administrativa, quando o Poder Público adquire condições de diligenciar acerca do seu direito de ação. Ajusta-se assim a regra jurídica à lógica do sistema.” (“Curso de Direito Tributário”, São Paulo, Saraiva, 1991). É verdade, com respeito aos tributos cujo sujeito passivo deva adiantar o pagamento, que o prazo decadencial ocorreria em cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, CTN). Mas isso só se admite caso as declarações do contribuinte venham acompanhadas do pagamento. Nesse caso, cinco anos após o fato gerador sobrevém a assim chamada homologação tácita e é nesse sentido que o direito de lançar decai. Não havendo recolhimento antecipado à atividade administrativa, o termo inicial da contagem da decadência não será o do art. 150, par 4º, CTN e sim o do art. 173. Somente após a homologação, expressa ou tácita, no primeiro caso comunicado ao contribuinte, é que se pode contar o qüinqüênio da prescrição. Os dois prazos (de decadência e de prescrição) não correm juntos, porque a pretensão de cobrança só surge depois de consumado o exercício daquele direito, de uma das formas descritas. Com respeito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento (art. 150, do CTN), considera-se constituído o crédito tributário, na data da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou da Declaração de Rendimentos ou de outra declaração semelhante prevista em lei. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria que inclusive foi objeto da Súmula n. 436, "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco", entendimento consolidado sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C, do CPC/1973 (REsp 962.379/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 28.10.08) Desta forma, apresentada a declaração, sem o devido recolhimento do tributo devido, desnecessária a notificação do contribuinte ou a instauração de procedimento administrativo, podendo o débito ser imediatamente inscrito em Dívida Ativa, não havendo que se falar em decadência quanto à constituição do montante declarado, mas apenas prescrição do direito de a Fazenda Pública ajuizar a execução fiscal para cobrança do tributo. O termo inicial para fluência do prazo prescricional para os tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento, constituídos mediante declaração do contribuinte é a data da entrega da declaração. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1315199/DF, cuja ementa transcrevo: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N.118/2005. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data vencimento da obrigação tributária, o que for posterior. Incidência da Súmula 436/STJ. 2. Hipótese que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (data da entrega da declaração) e a citação do devedor não decorreu mais de cinco anos. Prescrição não caracterizada. 3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, análise de suposta violação do art. 146, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1315199/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012) Após a vigência da LC n. 118/2005 (em 09.06.2005), forçosa sua aplicação literal - a interrupção da prescrição se dará com o simples despacho citatório (na linha do precedente estabelecido pela E. 1ª. Seção do STJ, ao apreciar o REsp 999.901/RS - Rel.Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009). No regime anterior à vigência da LC n. 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito. Com a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC n. 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar, isto é, a 09.06.2005. Enfim: Para as causas cujo despacho ordena a citação seja anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua antiga redação. Em tais casos, somente a citação válida teria o condão de interromper o prazo prescricional (RESP n. 999.901/RS, 1ª. Seção, representativo de controvérsia). O despacho que ordenar a citação terá o efeito interruptivo da prescrição e aplicação imediata nos processos em curso, desde que o aludido despacho tenha sido proferido após a entrada em vigor da LC n. 118, evitando-se retroatividade. Além disso, no Recurso Especial 1.120.295/SP, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu a Primeira Seção do STJ que os efeitos da interrupção da prescrição, seja pela citação válida, de acordo com a sistemática da redação original do art. 174, I, do CTN, seja pelo despacho que determina a citação, nos termos da redação introduzida ao aludido dispositivo pela LC nº 118/2005, devem retroagir à data da propositura da demanda, de acordo com o disposto no art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 11/01/1973, com correspondente no artigo 240, § 1º, do NCPC: “§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”. Outro fato interruptivo da prescrição, relevante para o caso, é o reconhecimento da dívida por ato inequívoco do obrigado. Esse fator é conhecido tanto no direito público (art. 174, IV, CTN) quanto no privado (art. 202, VI, CC). De fato, dispõe a respeito o CTN: Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único - A prescrição se interrompe: (omissis) IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. O pedido de parcelamento, no direito pátrio, é precedido por confissão de dívida fiscal. Desta maneira, ocorre simultaneamente a formalização do crédito e um ato interruptivo de prescrição, que fica obstada enquanto viger o acordo. Não poderia ser diferente, pois, durante o parcelamento, fica impedido o Fisco de cobrar o tributo - a contrapartida natural disso é o óbice ao lapso prescricional. O próprio CTN reza que a "moratória" é fator impeditivo do curso do prazo de prescrição, em seus arts. 155 e 155-A: Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: (omissis) Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (omissis) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. Note-se que, embora o art. 155-A do CTN tenha sido instituído apenas em 2001, por força da Lei Complementar n. 104, ele nada mais fez do que explicitar um princípio geral em matéria de prescrição: enquanto não houver exigibilidade do crédito, não pode fluir o prazo extintivo. Desta forma, conclui-se que o parcelamento é fato interruptivo (ato inequívoco de reconhecimento da dívida), faz o curso da prescrição ser contado a partir do zero, mas essa contagem só ocorrerá de fato a partir do rompimento. Enquanto o contribuinte estiver em dia, a prescrição fica impedida de correr. Rescindido o parcelamento, inicia-se o fluxo do prazo prescricional. E ainda que o parcelamento não tenha sido deferido, o ato de confissão de dívida opera idênticos efeitos, no que tange à interrupção da prescrição. Feitas essas considerações de ordem geral, passo a análise do caso concreto. Conforme informação contida na Certidão de Dívida Ativa que instrui a petição inicial e na manifestação da exequente de fls. 307, o crédito em cobro, referente a COFINS, teve fato gerador em 01/02/1999, e foi constituído pela Declaração n. 10019990030300, entregue em 14/05/1999. Em 25/04/2001 houve adesão a parcelamento, indeferido em 01/11/2001. A execução foi ajuizada em 03/08/2004, com despacho citatório proferido em 29/11/2004, sendo esta data o marco interruptivo da contagem do prazo prescricional (art. 174, I, do CTN), que deverá retroagir ao ajuizamento da ação, conforme orientação exarada pelo C. STJ no RESP 1.120.295/SP. Dessa forma, é de fácil ilação a inocorrência tanto de decadência como de prescrição, porque o lançamento foi realizado dentro do prazo disposto no artigo 173 do CTN e a ação executiva foi ajuizada em prazo inferior ao lustro prescricional, contado da constituição definitiva do crédito, considerando a interrupção causada pelo ato de confissão de dívida (pedido de parcelamento). PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO Especificamente, em relação à prescrição intercorrente, cumpre esclarecer que se dá no curso do processo. Entretanto, seu prazo deve ser o mesmo aplicável à pretensão de cobrança do crédito anteriormente ao ajuizamento. A prescrição posterior ao ajuizamento foi objeto de reforma da lei reguladora do procedimento especial de execuções fiscais, agregando-lhe o conceito – conhecido anteriormente pela doutrina – de prescrição intercorrente. Implicitamente, tal instituto já existia. O Código Civil reza que a prescrição é interrompida pela citação e por cada ato processual que se siga (art. 202, par. único, CC/2002). A contrario sensu, se o processo paralisar-se (não forem praticados atos processuais) por contumácia do autor, e tal imobilismo perdurasse pelo prazo legal, falar-se-á em prescrição intercorrente (é dizer, no curso do processo). Tal fenômeno seria concebível em feito de qualquer natureza, em linha de princípio. O que impedia a prescrição intercorrente dos débitos fiscais era a redação original do art. 40 da Lei n. 6.830/1980. O caso típico de paralisação desse feito era o de não localização do devedor ou de bens penhoráveis. Voltando negativo o aviso de citação ou o mandado de penhora, avaliação e intimação, determinava a lei que a execução ficaria suspensa – e até este ponto coincidia com o CPC, art. 791, III – e que, ademais, não correria o prazo de prescrição (efeito esse sem parêmia no direito comum). Na verdade, ficava anomalamente obstado para sempre, sub specie aeternitatis, porque dificilmente se localizava patrimônio contristável! Não é de estranhar que essa peculiaridade fosse muito criticada, pois na prática deu origem à uma pretensão patrimonial imprescritível, o que é excepcional no Direito pátrio. Note-se que apenas nesta hipótese suspender-se-ia a prescrição. No mais, aplicar-se-iam as mesmas diretrizes do direito comum, isto é, a possibilidade de o prazo correr após o ingresso em juízo, desde que houvesse solução de continuidade por culpa exclusiva do exequente. É importante frisar que a demora devida à imperfeição dos mecanismos judiciais não pode significar prejuízo para a pretensão. Por isso, entende-se que o caso típico seja o de não indicação de bens à penhora, encargo que cumpre, na tradição de nosso direito, à parte exequente. Além deste, inclua-se qualquer outro em que o imobilismo deva-se à culpa inequívoca e unicamente imputável ao credor. A legislação alteradora da Lei n. 6.830 aduziu uma novidade. Na hipótese do art. 40-LEF fica suspenso o processo, enquanto não forem denunciados bens penhoráveis - podendo até ser arquivado sem baixa - mas corre o prazo prescricional. E seu decurso poderá ser pronunciado de ofício pelo Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública. É o teor do par. 4o., acrescentado pela Lei n. 11.051/2004: § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. O prazo é o mesmo aplicável à pretensão de cobrança do crédito tributário anteriormente ao ajuizamento. Não se aplica, por força do princípio da especialidade, a regra civil de que se interrompa a prescrição apenas uma vez (art. 202, caput, CC/2002). Já a prescrição do redirecionamento da execução fiscal para o sócio ou outro corresponsável, não se sujeita ao regime do art. 40 da Lei n. 6.830, que, como visto, leva em conta o arquivamento do processo por falta de bens a penhorar. Em todo caso, é importante reiterar que não há como falar em prescrição intercorrente se a parte autora não lhe deu causa, por omitir ato que lhe incumba. Sem fato seu, não se discute prescrição. Neste sentido, ao tratarmos da prescrição intercorrente em face do corresponsável tributário – melhor chamá-la de prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução fiscal – não podemos deixar de ter em conta o momento em que ocorrido o fato, ou praticado o ato, que enseja a corresponsabilidade. Isto, pois dele é dependente a possibilidade de redirecionamento da execução; de modo que não há que se falar em inércia da exequente por não o requerer, antes mesmo da existência desta faculdade. É que, como o instituto foi concebido para sancionar a inércia do titular da pretensão, que não a exerceu no tempo devido, seu início deve se dar quando o titular adquire o direito de reivindicar (teoria da actio nata). Deve-se então diferenciar situações de corresponsabilidade conhecidas e provadas antes da citação do devedor principal, daquelas conhecidas e provadas apenas posteriormente. É o que debateu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial n.º 1.201.993/SP, representativo da controvérsia repetitiva descrita no Tema 444, no qual se debateu o termo inicial da prescrição para o redirecionamento pela prática de atos ilícitos na forma do art. 135, III, do CTN, seja o ilícito praticado em momento anterior ou posterior à citação do devedor principal. A Tese Repetitiva foi firmada nos seguintes termos: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”. Antes que se alegue que o precedente está a tratar apenas de ilícito que não aquele descrito pela Súmula n.º 435 do STJ (abandono do domicílio fiscal pela empresa executada, configurando a dissolução irregular), chamo a atenção para o fato de que o caso concreto analisado no Recurso Especial envolvia justamente o redirecionamento da execução fiscal após a “não localização da empresa no endereço por ela fornecido ao Fisco”. É o que explicita o acórdão: “RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.” Ou seja, o paradigma versava justamente sobre uma hipótese de aplicação da Súmula n.º 435/STJ, de modo que não é possível ignorar que a situação por ela descrita esteve em consideração na construção do precedente vinculante. Ainda quanto a esse ponto, vale também anotar que a Tese Repetitiva refere-se à data da “diligência de citação” como termo inicial da prescrição caso o ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual. A diligência de citação é o expediente que busca efetivá-la e não se confunde com o seu objetivo, que é a citação em si. Ora, a “data da diligência da citação” é marco temporal que serve, ao mesmo tempo, tanto quando a citação for positiva, quanto quando for negativa. Por exemplo, no caso em que a empresa devedora principal evanesce. Esse termo inicial, portanto, está inteiramente de acordo com a situação descrita Súmula n.º 435/ STJ. A Tese Repetitiva está sim a considerar a hipótese em que a citação foi frustrada porque a empresa abandonou seu domicílio fiscal. Esse é um dos ilícitos compreensíveis no universo de situações lá consideradas. Como não houve citação, o marco há de ser a data em que ela foi tentada: a data da ‘diligência’ de citação. Um exemplo: a execução fiscal foi ajuizada; o AR voltou negativo; expede-se mandado; a diligência de citação é negativa e o Oficial de Justiça certifica que a empresa não mais se encontra em seu domicílio fiscal. A data desta diligência do Oficial de Justiça que restou frustrada será tida como termo inicial da prescrição para o redirecionamento. Antes de concluir, há também de se rebater o argumento de que a Tese Repetitiva conflitaria com a seguinte diferenciação feita no acórdão: “11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"). 12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.” Ou seja, conforme o acórdão, dois seriam os termos iniciais da prescrição, a depender da incidência das disposições da LC 118/05. Nada obstante, a tese vinculante só fala da data da diligência: “ (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual...”. Enfim, o acórdão cita dois termos iniciais e a tese, um só, o que configuraria uma contradição. De todo modo, é certo que a Tese Repetitiva literalmente determina o termo inicial da prescrição quando a citação frustrar-se porque houve dissolução irregular como sendo UM SÓ: a data da diligência de citação. Também o seguinte trecho do acórdão reforça esse sentido literal da Tese Repetitiva: “11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").” Não há contradição. A Tese Repetitiva simplesmente não acata a duplicidade de termos iniciais. Com o devido respeito, a referida diferenciação não haveria mesmo de ser transportada à Tese Repetitiva, na medida em que o despacho ordenador da citação do executado jamais poderia funcionar como termo inicial da prescrição da pretensão ao redirecionamento no caso de dissolução irregular na forma da Súmula n.º 435/STJ, já que antecede no tempo o próprio nascimento da pretensão. Prova disso é o seguinte precedente do STJ, posterior ao julgamento da tese, em que a referida diferenciação sequer é considerada: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. No caso concreto, certificou-se a não localização da (empresa) executada em agosto/98 (presunção de dissolução irregular - Súmula 435/STJ). A citação por edital ocorreu em outubro/99. Após o período de arquivamento, requereu-se a redirecionamento em face dos sócios em abril/2006. Nesse contexto, como bem observado no acórdão embargado, ocorreu a prescrição. Isso porque "o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual" - conforme tese repetitiva firmada, entre outras, no julgamento do Resp 1.201.993/SP (1ª Seção, 24.4.2019 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag 1225727/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019) Resolvido então o que acontece quando o ilícito é ANTERIOR à citação: o termo inicial da prescrição será a data da diligência de citação, tenha sido positivo ou negativo o seu resultado. Agora, quanto ao termo inicial no caso em que a dissolução é POSTERIOR à citação, a Tese Repetitiva é clara: “O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco,[...]”. Tampouco há dúvida de que o caso da Súmula n.º 435/STJ é uma espécie de “ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar....”. Sequer faria sentido nascer a pretensão e, por conseguinte, iniciar-se o prazo prescricional quando essa espécie de ilícito fosse precedente à citação, mas não quando fosse posterior. Ou seja, nos casos em que cabe a Súmula n.º 435/ STJ, o ato inequívoco de frustração da execução é o abandono do domicílio fiscal, provado pelo Fisco pela certidão do Oficial de Justiça. Por isso a data dessa diligência é o termo inicial da prescrição. Nesse sentido, confira este julgado do STJ também posterior ao julgamento do Repetitivo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RAZÕES DISSOCIADAS DO ARESTO RECORRIDO. SÚMULA 284 DO STF. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO SÓCIO. SÚMULA 435 DO STJ. [...] 4. O redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio-gerente da empresa é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo como hipótese de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica o simples inadimplemento de obrigações tributárias ou não tributárias. 5. Nessa esteira, a certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, de acordo com a Súmula 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 6. O STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.371.128/RS fixou a seguinte tese jurídica (Tema 630): "Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente" (REsp 1.371.128/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/9/2014). 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1513226/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019) Há de se ressaltar, contudo, que diferentemente do que decidiu no precedente do art. 40-LEF (REsp 1.340.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/10/2018), o STJ considera como termo inicial da prescrição a data da diligência e não a data da intimação da exequente. Avulta quanto a este ponto, de todo modo, a ressalva feita no item “iii” da tese repetitiva no sentido de que incumbe ao Juízo examinar concretamente se houve efetivamente inércia imputável à Fazenda Pública no espaço de tempo que segue, respectivamente, a citação da pessoa jurídica ou a prática do ato inequívoco indicador intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, havendo de ser examinada a eventual prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. É mesmo característica do instituto da prescrição a presença da violação de direito que gera uma pretensão exercível (actio nata), a sua cumulação com o transcurso do prazo definido em lei (requisito objetivo) e a inércia da parte interessada (requisito subjetivo), de modo que, se a Fazenda Pública não foi notificada da diligência negativa, não há inércia que lhe seja imputável. Sintetizando o exposto: Dissolução irregular da pessoa jurídica Prazo e termo inicial e da prescrição intercorrente Antes da citação da pessoa jurídica devedora original da obrigação tributária. 5 (cinco) anos contados da data da diligência de citação que resultou negativa Depois da citação da pessoa jurídica devedora original da obrigação tributária 5 (cinco) anos contados da data da diligência que constata o abandono do domicílio fiscal (ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança nos termos da Súmula 435/STJ) No caso em concreto, a exequente requereu em 05/08/2005 a inclusão dos sócios administradores no polo passivo, portanto em prazo inferior a 5 (cinco) anos, contado de sua intimação do retorno negativo da Carta de Citação (05/06/2005 – fls. 07), não havendo que se falar em prescrição para o redirecionamento da execução. DISPOSITIVO Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade oposta. Antes de deliberar sobre o prosseguimento do feito, considerando que até a presente data não foi efetivada penhora de bens dos executados, manifeste-se a exequente quanto à possível ocorrência de prescrição intercorrente, na forma do artigo 40 da LEF, ante a tese vinculante estabelecida no RESP 1.340.553/RS. Oportunamente, tornem os autos conclusos. Intimem-se. SãO PAULO, 22 de fevereiro de 2021.

24/02/2021, 00:00

—

Redistribuição (extensão de unidade judiciária; sorteio)

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

Por decisão judicial

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico