Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: HIPER FASHION IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO DE ARTIGOS DE MODA LTDA. - EPP, MIKAEL SCHREIBER MALAMUT Advogado do(a)
EXECUTADO: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0018399-77.2016.4.03.6182 / 8ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por MIKAEL SCHREIBER MALAMUT e outro, requerendo a extinção da execução fiscal, ante a nulidade da CDA e a ocorrência de prescrição intercorrente. Pleiteia, ainda, sua exclusão do polo passivo da execução fiscal, sob a alegação de ilegitimidade passiva e de ocorrência de prescrição para o redirecionamento do feito (ID 290196775). ID 313847673. A União Federal (Fazenda Nacional) ofertou impugnação, sustentando que não houve a prescrição para redirecionamento da execução fiscal. Pugnou pelo bloqueio de bens dos executados pelo sistema Sisbajud. É o relatório. Decido No presente caso, é possível ao excipiente opor-se ao crédito, por meio de exceção de pré-executividade, uma vez que o vício alegado se constitui em matéria de ordem pública, conhecível de ofício pelo juiz (Súmula 393 do STJ). A certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita e apresenta os requisitos obrigatórios que decorrem da lei (previstos no art. 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80, dentre os quais estão os parâmetros para cálculo do valor principal do débito e seus consectários. Segundo o art. 6º da Lei nº 6.830/80, a petição inicial da execução fiscal será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, documento suficiente para comprovar o crédito, sem que a lei exija qualquer outro elemento adicional, como um processo administrativo ou uma memória de cálculo. Além disso, a CDA goza da presunção de liquidez e certeza, sendo necessária a apresentação de prova inequívoca para a caracterização de sua nulidade. A contagem da prescrição intercorrente prevista na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80) começa automaticamente na data da ciência da Fazenda Nacional a respeito da não localização do devedor ou de seus bens, ou seja, não é necessária uma nova decisão judicial para suspender o processo por um ano para que a Fazenda busque bens do devedor (STJ, Resp 1.340.533). No presente caso, não ocorreu a prescrição intercorrente prevista no art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80 (com a redação dada pela Lei n.º 11.051/2004). Com efeito, após a juntada de aviso de recebimento negativo em 30/9/2016 (ID 42800985, fl.102), o exequente apresentou petição em 23/11/2016 (ID 42800985, fls.104/105), requerendo a citação da empresa executada em seu novo endereço. O pedido foi deferido em 30/8/2017 e o mandado de citação foi expedido em 2/4/2018 (ID 42800985, fl.118). Em 16/7/2018, a diligência restou negativa, tendo certificado o oficial de justiça que deixou de proceder à citação por estar a executada em local incerto e não sabido (ID 42800985, fl.119). A União Federal, em 22/8/2018, requereu a citação por edital e posterior bloqueio de valores da empresa executada pelo sistema Sisbajud. A citação por edital foi deferida em 15/3/2019 e cumprida em 21/5/2019. O bloqueio de valores, deferido em 27/9/2019, foi cumprido em 12/3/2020, com resultado negativo. Em 9/3/2021, intimadas as partes para se manifestar acerca da digitalização dos autos, a exequente manifestou concordância em 15/4/2021 (ID 48779627). A executada HIPER FASHION IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE ARTIGOS DE MODA LTDA., reiterou o ID 42308076, com pedido de extinção da execução fiscal, por falta de interesse de agir. Em 4/6/2021, a União Federal requereu a inclusão do sócio MIKAEL SCHREIBER MALAMUT (ora excipiente) no polo passivo da execução fiscal, que apresentou impugnação em 30/11/2021 (ID 170109944). Instada a se manifestar, a União Federal reiterou suas razões em 30/11/2022. O redirecionamento do feito foi deferido em 21/3/2023 (ID 279438600). Em 6/6/2023, o coexecutado MIKAEL SCHREIBER MALAMUT apresentou a presente exceção de pré-executividade. Assim, em nenhum momento a execução fiscal permaneceu paralisada por mais de seis anos por inércia da exequente. Vale mencionar o entendimento consolidado na Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, “proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”. Assevera o excipiente a necessidade de prévia instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica – IDPJ -, para fins de redirecionamento de execução fiscal, em razão da dissolução irregular da empresa originariamente executada, em razão de seu nome não constar na CDA. Segundo tese firmada pelo Órgão Especial do TRF 3ª Região, no julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". Por ora, não se configura obrigatória a aplicação deste entendimento, que desafiou a interposição de recurso especial que, por força do disposto no artigo 987, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, tem efeito suspensivo automático (ope legis), de modo que a tese fixada pelo C. Órgão Especial não vincula a presente decisão. O relator do REsp nº 1985935/SP expressamente consignou que "a tese firmada no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 não tem aplicabilidade imediata em razão da interposição do Recurso Especial dotado de efeito suspensivo ex lege, conforme estabelecem os arts. 982, I, §5º e 987, §1º, do CPC/2015". Na hipótese sob exame, reputo despicienda a instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, afigurando-se possível a atribuição de responsabilidade ao sócio, uma vez configurada a hipótese art. 135, III, do CTN, nos próprios autos do feito executivo. Sobre a dissolução irregular e inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal, a exequente, inicialmente, fundamentou o pedido na hipótese do art. 135, III, do Código Tributário Nacional e na Súmula 435 do E. STJ. Cabe o redirecionamento na execução fiscal aos sócios gerentes de pessoa jurídica, quando configuradas as hipóteses do CTN, art. 135, bem como com supedâneo na Súmula 435 do E. STJ, quando se caracteriza dissolução irregular da empresa, que deixar de funcionar no domicílio fiscal, sem comunicar os órgãos competentes, o que, na verdade, é infração à lei. Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.377.019/SP, que tramitou sob a sistemática de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese no tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” Na mesma direção, a Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.645.333/SP, que também tramitou sob a sistemática de recursos respectivos, firmou a tese abaixo transcrita no tema 981: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” Em conclusão, tem-se que o redirecionamento só é possível contra a figura sócio ou o terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular. A comprovação do não funcionamento da empresa se dá mediante a constatação do Oficial de Justiça em diligência realizada no endereço fornecido como domicílio fiscal. Na espécie, verifico que, em 16/7/2018, houve a tentativa frustrada de cumprimento do mandado de citação da empresa executada no endereço constante dos documentos oficiais. O Sr. Oficial de Justiça certificou nos autos que a empresa não se encontrava domiciliada no endereço diligenciado, estando em local incerto e não sabido (ID 42800985, fl.119). Dessa forma, restou configurada a hipótese de presunção da dissolução irregular da empresa executada, o que torna legítimo o redirecionamento da execução ao excipiente MIKAEL SCHREIBER MALAMUT que, à época, atuava na empresa na qualidade de sócio e administrador, assinando pela empresa (conforme ficha cadastral da Jucesp juntada em ID 269867915). Nesse contexto, não há que se falar em ausência de interesse de agir da exequente. Nesse sentido, o seguinte julgado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. 1.O agravante se insurge contra a decisão de redirecionamento da execução argumentando que restou inobservado a alteração de endereço registrada na JUCESP em 24/06/2014, antes mesmo do ajuizamento da execução, e no qual, inclusive, havia a empresa sido citada pelo oficial de justiça (Rua São Francisco do Humaitá, 83, Jardim, Oninda, São Paulo/SP. Aduz, ainda, que o mesmo endereço consta do cadastro do CNPJ. 2. Contudo, na mesma certidão de citação o oficial de justiça registrou a ine-xistência de bens penhoráveis, o representante legal presente no local relatou ao oficial de justiça que a empresa estava instalada em Guarulhos e não ali, uma modesta casa, o que levou a Fazenda, em prosseguimento, a apresentar pesquisa com o endereço Rua Kari. 296, Guarulhos. A diligência para tal endereço retornou negativa, com a não locali-zação da empresa também neste endereço. Veja a situação: a empresa não foi localiza-da em nenhum dos dois endereços registrados na JUCESP, tanto o atual quanto o anteri-or. 3. Verifica-se, portanto, que houve dissolução com infração à lei (artigo 135, III, CTN) e ao entendimento contido na súmula 435/STJ, não logrando agravante êxito em afastar a presunção de dissolução irregular que ensejou o redirecionamento da execução. 4.Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento nº 5028302-60.2022.4.03.0000, Re. Des. Luis Carlos Hiroki Muta, TRF3, 1ª Turma, j.09/02/2024, DJE 15/02/2024) Quanto à ocorrência de prescrição para redirecionamento do feito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.201.993/SP, que tramitou sob o rito dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses no tema 444: “(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previs-to no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da cita-ção), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa con-tribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou su-perveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.” No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal desta 3ª Região: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRECEDENTE VIN-CULANTE RESP 1.201.993 (TEMA 444/STJ). PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. TERMO A QUO. DATA DA CIÊNCIA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REQUERIMENTO DA CITAÇÃO DOS SÓCIOS DENTRO DO PRAZO QUIN-QUENAL. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA NÃO VERIFICADA. ACÓRDÃO REFORMADO. 1. Quanto à questão da contagem do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal, STJ, no julgamento do REsp 1.201.993/SP, submetido ao rito dos recur-sos repetitivos (Tema 444), firmou o entendimento de que, se a dissolução irregular da pessoa jurídica executada se der anteriormente à citação, então este ato processual se-rá o termo a quo para a contagem do prazo prescricional para o redirecionamento da execução. Entretanto, se o ato de dissolução irregular e/ou sua ciência se derem após a citação da pessoa jurídica na execução fiscal, então o prazo prescricional para o redire-cionamento da execução fiscal para os sócios se iniciará na data da prática de ato ine-quívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva. 2. No caso dos autos, houve, após a citação da pessoa jurídica executada, a configura-ção de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributá-rio, consistente em dissolução irregular da empresa, na forma da Súmula 435 do STJ. Da data da ciência, pela Fazenda, do referido ato inequívoco até a data do requerimento da citação dos sócios da pessoa jurídica executada não transcorreram cinco anos, não ha-vendo que se falar, portanto, na consumação da prescrição intercorrente no caso con-creto, em consonância com a tese firmada pelo STJ no Tema 444. 3. Conforme o entendimento firmado na apreciação do Tema 444/STJ, a decretação da prescrição para o redirecionamento da execução, qualquer que seja o seu termo a quo, depende da demonstração da inércia da Fazenda Pública, o que não ocorreu no caso concreto. A Fazenda Pública adotou os atos que lhe cabiam para o direcionamento da cobrança do crédito tributário para a pessoa dos sócios dentro do prazo prescricional, a ser contado da ciência da dissolução irregular da empresa executada, não havendo fun-damentos, portanto, para se negar o redirecionamento da execução fiscal na pessoa dos sócios. 4. Juízo de retratação positivo. Agravo de instrumento provido. (TRF3, Agravo de Instru-mento n. 0022349-89.2011.4.03.0000, Relator Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, 1ª Turma, j. 17/02/2023) A União Federal teve ciência da dissolução irregular em 8/8/2018, quando foi intimada da tentativa negativa de citação, em razão de a executada não se encontrar em atividade no local da sede. O pedido de redirecionamento foi formulado em 22/8/2018 (ID 42800985, fls.121/122), portanto dentro do prazo de 05 (cinco) anos, conforme tese firmada no Tema 444/STJ. Não se verifica, dessa forma, a ocorrência de prescrição para o redirecionamento da execução fiscal. Dispositivo Ante do exposto, rejeito a presente exceção de pré-executividade. Prosseguindo. A parte exequente requer sejam bloqueados e penhorados eventuais valores encontrados em nome de HIPER FASHION IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO DE ARTIGOS DE MODA LTDA. - EPP - CNPJ: 07.910.131/0001-55 e MIKAEL SCHREIBER MALAMUT - CPF: 153.561.028-01, mediante o convênio SISBAJUD, até o limite do débito indicado no demonstrativo coligido aos autos. Tendo em vista o comparecimento espontâneo dos coexecutados aos autos em ID 42308076 e ID 290196775, dou-os por citados. O art. 185-A do CTN autoriza a indisponibilidade de bens dos executados quando não encontrados bens passíveis de penhora. Nesse contexto, a gradação do art. 11 da LEF (não-exaustiva) consagra o dinheiro como valor primeiro penhorável. Compete ao credor apontar os bens penhoráveis do devedor (ante a omissão deste), sendo certo que a lei não mais exige exaurimento de pesquisas prévias acerca da existência de outros ativos (e.g.: veículos ou imóveis). Posto isso, DEFIRO o pedido da parte exequente e determino, mediante o convênio SISBAJUD, com reiteração automática da ordem de bloqueio (teimosinha), pelo prazo de 30 (trinta) dias, o rastreamento e bloqueio de valores constantes de instituições financeiras, em nome de HIPER FASHION IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO DE ARTIGOS DE MODA LTDA. - EPP - CNPJ: 07.910.131/0001-55 e MIKAEL SCHREIBER MALAMUT - CPF: 153.561.028-01, mediante o convênio SISBAJUD, até o limite do débito indicado no demonstrativo coligido aos autos. Caso atingido o valor integral do débito exequendo antes do prazo de 30(trinta) dias, deve ser interrompida a reiteração automática. Tratando-se de pessoa jurídica, proceda-se ao rastreamento com base no CNPJ-RAIZ da parte executada, abarcando as filiais da empresa. Sendo positiva a referida ordem, proceda-se à transferência dos valores para conta à disposição deste Juízo. Em caso de bloqueio em excesso de valores, desde já determino o desbloqueio da quantia excedente em relação ao valor atualizado do débito, bem como determino que se obtenha o valor atualizado do débito, a ser extraído por meio de planilha do sítio eletrônico do Banco Central do Brasil, que deverá ser juntada aos autos. Em prosseguimento, intime-se a parte executada dos valores bloqueados para, querendo, apresentar manifestação no prazo legal (art. 854, §§ 2° e 3°, do CPC). Se necessário, expeça-se edital. Decorrido o prazo legal sem a apresentação de manifestação, o bloqueio será automaticamente convertido em penhora (art. 854, § 5º, do CPC), momento em que se iniciará o prazo para eventual oposição de embargos, independentemente de nova intimação. Em prosseguimento, remetam-se os autos à Defensoria Pública da União para fins de cumprimento do art. 72, parágrafo único, do CPC. Caso a quantia se mostre irrisória (inferior a 1% do débito exequendo), proceda-se ao seu desbloqueio, desde que o valor seja inferior a R$ 20.000,00(vinte mil reais). Cumprida a determinação, dê-se vista à parte exequente, a fim de que requeira o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias. No silêncio, remetam-se os autos ao arquivo, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 40, caput, da Lei n° 6.830/80. Cumpra-se. Intime-se. SãO PAULO, 8 de janeiro de 2025.