Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: MICROMED ASSISTENCIA MEDICA LTDA - ME Advogado do(a)
APELADO: ALFREDO LUIZ KUGELMAS - SP15335-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005053-54.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: MICROMED ASSISTENCIA MEDICA LTDA - ME Advogado do(a)
APELADO: ALFREDO LUIZ KUGELMAS - SP15335-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: MICROMED ASSISTENCIA MEDICA LTDA - ME Advogado do(a)
APELADO: ALFREDO LUIZ KUGELMAS - SP15335-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se a discussão se devida, ou não, a cobrança da multa moratória e dos juros da massa falida. A r. sentença merece parcial reparo. Com efeito, uma vez decretada a falência na vigência da Lei nº 11.101/2005, que revogou o Decreto-lei nº 7.661/1945, a multa fiscal e a multa moratória, antes indevidas conforme o art. 23, parágrafo único, III, desse diploma legal e as Súmulas nº 192 e 565 do STF, tornou-se plenamente exigível, nos termos dos arts. 83, VII, combinado com o art. 192, parágrafo 4º, da referida lei. No caso, a massa falida deve responder pelos créditos previstos no artigo 83 da Lei 11.101/2005, incluindo a multa moratória administrativa, nos termos do respectivo inciso VII, observada a ordem legal de preferência estabelecida, com a plena correção monetária do passivo, como se depreende da previsão de atualização dos créditos passíveis de habilitação no processo (artigo 9º, II, da Lei nº 11.101/2005). Em relação aos juros moratórios, o artigo 124 da Lei 11.101/2005 manteve o entendimento de que são devidos os anteriores à quebra, enquanto os posteriores sujeitam-se à força do ativo. Assim, os juros de mora posteriores à quebra devem ser mantidos no cálculo da dívida. Todavia, se apurado, ao final, que a força do ativo não é suficiente para cobrar as dívidas, autoriza-se excluir do passivo falimentar os juros de mora posteriores à quebra, mas não antes nem sem a efetiva constatação da situação condicionadora perante o Juízo falimentar, razão pela qual devem ser mantidos os valores no título executivo. Neste sentir: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MASSA LIQUIDANDA. EXIGÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE PENA PECUNIÁRIA. CABIMENTO. LEI ESPECIAL E ADVENTO DO REGIME DE FALÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. I. A pretensão recursal procede. II. O impedimento de reclamação de correção monetária não se aplica ao crédito da Fazenda Pública (artigo 18, f, da Lei nº 6.024/1974), cujo regime jurídico não prevê qualquer forma de congelamento do valor por liquidação ou falência de entidade devedora. O Direito Administrativo, enquanto ramo do direito totalmente especializado em relação ao Direito Comercial, sempre previu a atualização monetária de débitos fiscais que não forem pagos no vencimento. III. A legislação sobre a matéria é farta (artigo 7º da Lei nº 4.357/1964; Lei n. 6.899/1981 (ORTN); Decreto n. 86.649/1981 (art. 4º); Decreto-lei n. 2.284/1986; Decreto-lei n. 2.323/1987; Decreto-lei n. 2.331/1987 – Anistia (débitos até dez/1987); Lei n. 7.730/1989 (BTN); Lei n. 7.799/1989; Lei n. 7.801/1989; Lei n. 8.383/1991 (Ufir); Lei n. 8.981/1995 (art. 84, inc. I e § 8º); Lei n. 9.065/1995 (art. 13) (Selic); Lei n. 9.069/1995 (art. 36, § 3º a 5º); Lei n. 9.250/1995 (Selic); Lei n. 9.430/1996 (art. 61, § 3º; art. 75, parágrafo único); MP n. 1.973-67/2000, convertida na Lei n. 10.522/2002 (arts. 17 e 30). IV. A única dúvida fica por conta do artigo 1º do Decreto-Lei nº 858/1969, que previa a suspensão da correção monetária de débitos fiscais após a decretação de falência. Dois fatores, porém, obstam a incidência da norma jurídica: em primeiro lugar, as próprias leis posteriores, ao deixarem de isolar a situação das empresas falidas, produziram, de certa forma, efeito revocatório, mediante equiparação aos demais agentes econômicos; e, em segundo lugar, o próprio §1º do artigo 1º estipula o prazo de um ano para a suspensão, cujo decurso sem o pagamento do crédito torna novamente exigível a atualização, inclusive no período de pausa – como no caso de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda., falida há mais de um ano. V. A correção monetária, portanto, pode ser reclamada da massa liquidanda pelo Poder Público, conforme a legislação anterior e posterior à Lei nº 6.024/1974. VI. De qualquer modo, a liquidação extrajudicial de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda. foi convertida em falência, quando, então, passa a atuar outro regime concursal, com a plena correção monetária do passivo, como se depreende da previsão de atualização dos créditos passíveis de habilitação no processo (artigo 9º, II, da Lei nº 11.101/2005). VII. Se a restrição tinha justificativa na liquidação extrajudicial, na qual são ponderados interesses específicos da atividade financeira e equiparada –mercados financeiro e de capitais, com possibilidade, inclusive, de aplicação da medida de intervenção e de continuidade do negócio, de modo a justificar, de certa forma, o congelamento do passivo (artigos 15, §1º, e 19, I, da Lei nº 6.024/1974 -, a falência segue lógica distinta, voltada à liquidação do ativo para entrega do produto aos credores (artigo 75 da Lei nº 11.101/2005). VIII. A plenitude da correção monetária se insere nesse contexto, de satisfação dos credores, de realocação dos recursos na economia, com a minimização de perdas, além dos juros moratórios – dependentes de disponibilidade de ativo após o pagamento dos créditos subordinados. IX. A mesma ponderação se aplica à multa administrativa: embora o artigo 18, f, da Lei nº 6.024/1974 vede a reclamação do encargo na liquidação extrajudicial, a proibição perde o sentido diante da conversão em falência, na qual as penas pecuniárias são exigíveis, ocupando posição específica na classificação geral de créditos (artigo 83, VII, da Lei nº 11.101/2005). X. Se os interesses materializados nos mercados financeiro e de capitais justificavam a inexigibilidade da multa, a justificativa deixa de existir no processo de falência, voltado à liquidação do ativo para satisfação dos credores, com a minimização das perdas. XI. A possibilidade de reclamação deve ser extraída, inclusive, do princípio da isonomia. Apesar de a atividade financeira e equiparada, como se afirmou, envolver interesses coletivos ligados aos mercados financeiro e de capitais, eles deixam de exercer influência na conversão da liquidação extrajudicial em falência, de modo que a exigência de multa da massa liquidanda proporciona o mesmo tratamento previsto aos demais agentes econômicos. XII. A multa, assim, do crédito da ANS pode ser reclamada. XIII. Já em relação aos juros moratórios, a ANS não tem interesse de recorrer. Isso porque o Juízo de Origem não declarou inexigível o encargo, nem determinou a sua exclusão; simplesmente condicionou o pagamento à disponibilidade de ativo após a satisfação dos créditos subordinados, o que corresponde justamente ao pedido da agência reguladora (artigo 124 da Lei nº 11.101/2005). XIV. Agravo de instrumento conhecido em parte e, nessa parte, provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033266-04.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 06/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/05/2021) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA INFRACIONAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA SOB A LEI 11.101/2005. MULTA E JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005053-54.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Trata-se de apelação interpostas por ANS - AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR em face da r. sentença que julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, para: excluir a multa moratória; determinar que os juros moratórios sejam computados apenas até a data em que foi declarada a falência da embargante, podendo reintegrar-se a cobrança apenas se houver saldo remanescente após o pagamento dos credores habilitados na massa falida. Honorários em favor da embargante em 10% do proveito econômico. Deixo de fixar honorários em favor da embargada por força do encargo legal que os substitui.”. A ANS “requer a procedência do presente recurso, a fim de que se declare a nulidade do r. decisium e, no mérito (art. 1.013, §3º, do CPC), sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos da embargantes, mantendo-se íntegros os créditos em execução e condenando-se a embargante nos consectários da sucumbência.” É o Relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005053-54.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Trata-se de execução fiscal de multa aplicada pela ANS, por infração ao artigo 11, parágrafo único, da Lei 9.656/1998, conforme auto lavrado em 14/07/2008, tendo a sentença determinado a exclusão da multa moratória e a correção monetária do débito e definido que os juros só serão devidos se o ativo da massa falida ultrapassar os demais débitos. 2. A Lei 9.656/1998, que disciplina os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê que é aplicável às operadoras a liquidação extrajudicial de que trata a Lei 6.024/1974 (artigo 24-D). Após a liquidação extrajudicial houve ação falimentar, sob a Lei 11.101/2005, tendo sido proferida sentença com a decretação de falência da executada, cessando o regime de liquidação extrajudicial, a teor do artigo 19, II, da Lei 6.024/1974. 3. Cessado o regime de liquidação extrajudicial, as normas da legislação de falência passam a reger os créditos exigíveis da massa falida. Proferida sentença de falência, a massa falida deve responder pelos créditos previstos no artigo 83 da Lei 11.101/2005, incluindo a multa moratória administrativa, nos termos do respectivo inciso VII, observada a ordem legal de preferência estabelecida. 4. Em relação aos juros moratórios, o artigo 124 da Lei 11.101/2005 manteve o entendimento de que são devidos os anteriores à quebra, enquanto os posteriores sujeitam-se à força do ativo. Assim, os juros de mora posteriores à quebra devem ser mantidos no cálculo da dívida. Todavia, se apurado, ao final, que a força do ativo não é suficiente para cobrar as dívidas, autoriza-se excluir do passivo falimentar os juros de mora posteriores à quebra, mas não antes nem sem a efetiva constatação da situação condicionadora perante o Juízo falimentar, razão pela qual devem ser mantidos os valores no título executivo. 5. No tocante, à correção monetária não consta da CDA a cobrança de tal encargo, dado que, na vigência do artigo 37-A da Lei 10.522/2002, na redação dada pela Lei 11.941/2009, os créditos, como os do presente feito, são acrescidos apenas de juros e multa de mora equivalentes aos previstos na legislação tributária, sendo que, a título de juros, foi aplicada a SELIC, que exclui a incidência de correção monetária. 6. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011091-19.2018.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 05/02/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/02/2021) EXECUÇÃO FISCAL. ANS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. FALÊNCIA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL RECONHECIDA NA SENTENÇA. AFASTADA. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 2º, DO CPC. MULTA MORATÓRIA. DEVIDA. JUROS MORATÓRIOS. DEVIDOS DESDE QUE O ATIVO SUPERE O PASSIVO. APELAÇÃO PROVIDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. 1. O crédito fiscal não está sujeito a concurso de credores ou habilitação em falência, nos termos do artigo 29, caput, da Lei n° 6.830/1980, sendo que a eventual habilitação no processo falimentar representa apenas uma faculdade da Fazenda Pública. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça - STJ tem entendimento no sentido de que o conteúdo normativo do art. 187 do Código Tributário Nacional e do art. 29 da Lei 6.830/80 não representam óbices à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência; tratam eles, na verdade, de uma prerrogativa do ente público em poder optar entre receber o pagamento de seu crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação nos autos da falência (STJ, Segunda Turma, Resp 1729249, Relator Min. Herman Benjamin, DJ de 03/05/2018). 2. Assim, o recurso de apelação deve ser provido, para afastar a extinção indevida da execução fiscal, bem como a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios. Afastado o fundamento que, em primeiro grau de jurisdição, conduziu à extinção da execução fiscal, cabe ao Tribunal prosseguir na cognição dos demais fundamentos da demanda, ex vi do artigo 1.013, § 2º, do CPC de 2015. 3. A executada alegou também na exceção de pré executividade (ID de n.º 135683162, páginas 06-11) que não são exigíveis a multa moratória e os juros moratórios, após a decretação da falência. 4. No caso dos autos, a executada teve a sua falência decretada em 04/11/2016, no processo sob o número 1066917-19.2016.8.26.0100, em trâmite na 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais no Foro Central Cível de São Paulo, já sob a égide da Lei 11.101/05, a qual, alterando o regramento anterior, tornou possível a cobrança de multas, inclusive a multa de mora, nos termos de seu art. 83, VII. Desse modo, é cabível a cobrança de multa moratória (precedentes do STJ e deste Tribunal). 5. Os juros de mora são exigíveis, após a decretação da falência, desde que o ativo apurado seja suficiente para pagar o passivo (precedente do STJ). 6. Recurso de apelação provido, para afastar a falta de interesse processual reconhecida na sentença, e, prosseguindo na cognição dos demais fundamentos da demanda, ex vi do artigo 1.013, § 2º, do CPC de 2015, rejeitada a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, sendo determinado o prosseguimento da execução fiscal. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009036-44.2017.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 04/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2020) Por fim, indevidos os honorários advocatícios a favor da embargante e, como fixado na r. sentença, “Deixo de fixar honorários em favor da embargada por força do encargo legal que os substitui.”.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação. É com voto. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. FALÊNCIA MULTA ADMINISTRATIVA. DEVIDA. JUROS. DESDE QUE O ATIVO APURADO SEJA SUFICIENTE PARA PAGAR O PASSIVO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.A massa falida deve responder pelos créditos previstos no artigo 83 da Lei 11.101/2005, incluindo a multa moratória administrativa, nos termos do respectivo inciso VII, observada a ordem legal de preferência estabelecida, com a plena correção monetária do passivo, como se depreende da previsão de atualização dos créditos passíveis de habilitação no processo (artigo 9º, II, da Lei nº 11.101/2005). 2.Em relação aos juros moratórios, o artigo 124 da Lei 11.101/2005 manteve o entendimento de que são devidos os anteriores à quebra, enquanto os posteriores sujeitam-se à força do ativo. Assim, os juros de mora posteriores à quebra devem ser mantidos no cálculo da dívida. Todavia, se apurado, ao final, que a força do ativo não é suficiente para cobrar as dívidas, autoriza-se excluir do passivo falimentar os juros de mora posteriores à quebra, mas não antes nem sem a efetiva constatação da situação condicionadora perante o Juízo falimentar, razão pela qual devem ser mantidos os valores no título executivo. 3.Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.