Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: ASPRO PLASTIC INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS PLASTICOS E FERRAMENTARIA LTDA Advogado do(a)
EXECUTADO: ANALU APARECIDA PEREIRA MAGALHAES - SP184584 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0046013-72.2007.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade (ID 276265438), oposta pela executada ASPRO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS PLÁSTICOS E FERRAMENTARIA LTDA. em 22/02/2023, na qual alega que: Os créditos tributários em cobro estão extintos pela decadência tendo em consideração que foram constituídos por meio de confissão espontânea ou pela lavratura de auto de infração após o decurso do quinquênio extintivo determinado pelo art. 173, I, do CTN; Sustenta que a discussão envolve a possibilidade de a confissão de dívida tributária poder constituir o crédito tributário mesmo após o decurso prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. Havendo de ser considerado, nesse contexto, que o C. STJ firmou jurisprudência no sentido de que na hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não efetuado qualquer pagamento, aplica-se a referida regra do art. 173, I, do CTN, que determina o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado como termo inicial do prazo decadencial. E ainda: que a confissão de dívida não pode superar a decadência dos créditos tributários, conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema n. 604 Assim, dado que os termos de confissão espontânea e os autos de infração são todos posteriores ao decurso do prazo decadencial operou-se a decadência dos tributos cujos fatos geradores ocorreram nos anos de 1995 até 2000; Pede em sede de antecipação da tutela com base em urgência provimento jurisdicional liminar de suspensão da execução e dos leilões designados. É o relatório. DECIDO. DO CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Entendo ser cabível a exceção de pré-executividade em vista do caráter instrumental do processo, nas hipóteses de nulidade do título, falta de condições da ação ou de pressupostos processuais (matérias de ordem pública que podem ser reconhecidas de ofício pelo juízo), não sendo razoável que o executado tenha seus bens penhorados quando demonstrado, de plano, ser indevida a cobrança executiva. Tais matérias ainda devem ser entendidas em um contexto que não exija dilação para fins de instrução, ou seja, com prova material apresentada de plano.
Trata-se de medida excepcional e como tal deve ser analisada. Quando necessitar, para a sua completa demonstração, de dilação probatória, não deverá ser deferida, pois a lei possui meio processual próprio, os embargos à execução fiscal, para a discussão do débito ou do título em profundidade. A utilização indiscriminada deste instrumento tornaria letra morta a Lei nº 6.830/80. Veríamos transformado um meio processual criado para prestigiar o princípio da economia processual, em expediente procrastinatório, o que seria inadmissível. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA COM BASE EM URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS EM COBRO NA EXECUÇÃO FISCAL. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL NA HIPÓTESE DE LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA E SUA EFICÁCIA PERANTE A DECADÊNCIA A decadência é o prazo para exercício de um direito (potestativo) que, em si, gera instabilidade jurídica, de modo que a lei o institui para eliminar tal incerteza, caso o titular não o faça antes, pelo puro e simples esgotamento da faculdade de agir. Na decadência é o próprio direito que se extingue. Verifica-se, ao menos no campo do Direito Privado, que assim sucede em casos nos quais direito e ação nascem simultaneamente. Não pressupõe violação do direito material, pois o início do prazo está vinculado ao seu exercício normal. E uma vez que principie, flui inexoravelmente. Os direitos que decaem pertencem ao gênero dos potestativos. Caracterizam-se pelo poder de modificar a esfera jurídica de outrem, sem o seu consentimento. Contrapõem-se a um estado de sujeição. Têm correspondentes nas ações constitutivas, positivas e negativas que, justamente, têm como objetivo a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas. E estas só fenecem, juntamente com o direito subjetivo material, quando houver prazo especial previsto em lei. Por corolário, são perpétuas as ações constitutivas que não tenham prazo previsto e as ações declaratórias. No campo do Direito Tributário, a matéria sofreu o influxo da principiologia publicística, sem se afastar dos conceitos acima delineados. O CTN, art. 156, V, alinha a prescrição e a decadência como formas de extinção do crédito tributário. A prescrição vem tratada pelo art. 174, atingindo a ação de cobrança, definindo-se a partir dos cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário (isto é, da comunicação do lançamento ao sujeito passivo). Interrompe-se pela citação pessoal do devedor (ou pelo despacho que a ordenar: art. 8o., par. 2o., da Lei n. 6.830/80), pelo protesto ou ato judicial que o constitua em mora e por ato inequívoco de reconhecimento do débito. Suspende-se por cento e oitenta dias, operada a inscrição, ou até o ajuizamento da execução fiscal (art. 1o., par. 3o., da Lei n. 6.830/80). A decadência foi objeto do art. 173, que se refere a um direito potestativo - o de constituir o crédito tributário e também é quinquenal, contando-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, da decisão que houver anulado o lançamento anteriormente efetivado ou da notificação, ao contribuinte, de medida preparatória à formalização do crédito tributário. Em termos simples, nos cinco anos contados do exercício seguinte àquele do fato gerador, o Fisco pode lançar o tributo. Só então é que se torna certa a obrigação, o montante e o sujeito passivo (art. 142, CTN) e, portanto, que se pode cuidar da cobrança. Como lembra PAULO DE BARROS CARVALHO, “... a solução harmonizadora está em deslocar o termo inicial do prazo de prescrição para o derradeiro momento do período de exigibilidade administrativa, quando o Poder Público adquire condições de diligenciar acerca do seu direito de ação. Ajusta-se assim a regra jurídica à lógica do sistema.” (“Curso de Direito Tributário”, São Paulo, Saraiva, 1991). É verdade, com respeito aos tributos cujo sujeito passivo deva adiantar o pagamento, que o prazo decadencial ocorreria em cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, CTN). Mas isso só se admite caso as declarações do contribuinte venham acompanhadas do pagamento. Nesse caso, cinco anos após o fato gerador sobrevém a assim chamada homologação tácita e é nesse sentido que o direito de lançar decai. Não havendo recolhimento antecipado à atividade administrativa, o termo inicial da contagem da decadência não será o do art. 150, par 4º, CTN e sim o do art. 173. Somente após a homologação, expressa ou tácita, no primeiro caso comunicado ao contribuinte, é que se pode contar o quinquênio da prescrição. Os dois prazos (de decadência e de prescrição) não correm juntos, porque a pretensão de cobrança só surge depois de consumado o exercício daquele direito, de uma das formas descritas. Com respeito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento (art. 150, do CTN), considera-se constituído o crédito tributário, na data da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou da Declaração de Rendimentos ou de outra declaração semelhante prevista em lei. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria que inclusive foi objeto da Súmula n. 436, "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco", entendimento consolidado sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C, do CPC (REsp 962.379/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 28.10.08) Desta forma, apresentada a declaração, sem o devido recolhimento do tributo devido, desnecessária a notificação do contribuinte ou a instauração de procedimento administrativo, podendo o débito ser imediatamente inscrito em Dívida Ativa, não havendo que se falar em decadência quanto à constituição do montante declarado, mas apenas prescrição do direito de a Fazenda Pública ajuizar a execução fiscal para cobrança do tributo. O termo inicial para fluência do prazo prescricional para os tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento, constituídos mediante declaração do contribuinte é a data da entrega da declaração. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1315199/DF, cuja ementa transcrevo: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N.118/2005. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data vencimento da obrigação tributária, o que for posterior. Incidência da Súmula 436/STJ. 2. Hipótese que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (data da entrega da declaração) e a citação do devedor não decorreu mais de cinco anos. Prescrição não caracterizada. 3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, análise de suposta violação do art. 146, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1315199/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012) Anteriormente à vigência da LC N. 118/2005, entendia-se que o ato citatório interrompia a prescrição na execução fiscal. Quanto às citações (ou melhor, quanto aos despachos que ordenam tais citações) ocorrido(a)s APÓS a vigência da LC n. 118/2005, forçosa sua aplicação literal - a interrupção da prescrição se dará com o simples despacho citatório (na linha do precedente estabelecido pela E. 1ª. Seção do STJ, ao apreciar o REsp 999.901/RS - Rel.Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009). No regime anterior à vigência da LC nº 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito. Com a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC nº 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar, isto é, a 09.06.2005. Além disso, no Recurso Especial 1.120.295/SP, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu a Primeira Seção do STJ que os efeitos da interrupção da prescrição, seja pela citação válida, de acordo com a sistemática da redação original do art. 174, I, do CTN, seja pelo despacho que determina a citação, nos termos da redação introduzida ao aludido dispositivo pela LC nº 118/2005, devem retroagir à data da propositura da demanda, de acordo com o disposto no art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 11/01/1973, com correspondente no artigo 240, § 1º, do NCPC: “§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”. Feitas essas considerações de ordem geral, passemos à análise do caso concreto. Estão em cobro nesta execução fiscal os seguintes créditos: CDA Tributo Período Forma de constituição Data da constituição do crédito 80.2.07.009844-98 IRPJ 12/1996 a 09/1999 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.2.07.009845-75 IRPJ 01/1999 a 02/2000 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.2.07.009846-56 IRPJ 12/1998 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.3.07.000716-56 IPI 05/1999 a 02/2000 Auto de Infração 08/05/2007 80.6.07.020820-47 IRPJ 12/1997 a 09/1999 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.6.07.020821-28 COFINS 09/1995 a 01/2000 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.6.07.020822-09 IRPJ 12/1998 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.7.07.004674-10 PIS 11/1995 a 01/2000 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.2.07.010573-92 IRPJ 03/1996 a 11/1996 Auto de Infração 08/05/2007 80.6.07.027070-80 IRPJ 08/1995 a 12/1998 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.7.07.005470-15 PIS 11/1995 a 12/1998 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 A excipiente alega que, quando de sua constituição por meio de termos de confissão espontânea e autos de infração, os créditos já estavam extintos por força da decadência. Todos os tributos em cobro estão sujeitos a lançamento por homologação, hipótese em que o C. STJ fixou regras específicas para a contagem da decadência conforme tenha havido a sua declaração, e conforme a declaração tenha sido acompanhada ou não do pagamento dos tributos declarados, ainda que a menor: Na hipótese de ausência de declaração, o prazo decadencial para lançamento do crédito de ofício segue a regra do art. 173, I, do CTN; Na hipótese de declaração e ausência de pagamento, o crédito relativo à quantia declarada já se encontra constituído (Súmula n. 436 – STJ), correndo o prazo decadencial para eventual lançamento suplementar na forma do art. 173, I, do CTN; Na hipótese de declaração acompanhada de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN (por todos, v. REsp 1650765/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017). No caso em análise, quanto aos créditos constituídos por meio de termo de confissão espontânea, documento que precede o parcelamento, pode-se inferir que se referem a tributos que não foram declarados regularmente, de modo que a contagem do prazo decadencial para sua constituição se dá na forma do art. 173, I, CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Ora, tendo em consideração que os termos de confissão espontânea foram firmados em 01/01/2005, tem-se a impressão – consideradas as informações de que ora dispõe o Juízo – de que os créditos cujo fato gerador é anterior a 1999 estão extintos pela decadência. Isso, pois, na forma do art. 173, I, do CTN, tendo o fato gerador sido praticado durante o ano de 1999, o prazo decadencial teve início no dia 01/01/2000 (o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”) e a decadência se consumou após cinco anos, em 01/01/2005 (veja-se que é também data exata em que firmados os termos de confissão espontânea). Não se pode olvidar que, conforme bem definido pelo C. STJ quando do julgamento do Tema n. 604, a confissão de débito fiscal não é capaz de superar a extinção do crédito tributário pela decadência de modo que não é possível a constituição de crédito tributário com base em documento de confissão de dívida tributária apresentado, para fins de parcelamento, após o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN: “A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.)”. A conclusão de que os créditos cujo fato gerador é anterior a 1999 estão extintos pela decadência - ainda que seja precária – acaba por afetar total ou parcialmente cada uma das CDAs cujos créditos foram constituídos por meio de termo de confissão espontânea, quais sejam: CDA Tributo Período Forma de constituição Data da constituição do crédito 80.2.07.009844-98 IRPJ 12/1996 a 09/1999 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.2.07.009846-56 IRPJ 12/1998 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.6.07.020820-47 IRPJ 12/1997 a 09/1999 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.6.07.020821-28 COFINS 09/1995 a 01/2000 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.6.07.020822-09 IRPJ 12/1998 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.7.07.004674-10 PIS 11/1995 a 01/2000 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.6.07.027070-80 IRPJ 08/1995 a 12/1998 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 80.7.07.005470-15 PIS 11/1995 a 12/1998 Termo de confissão espontânea 01/01/2005 Já quanto aos créditos constituídos por meio de auto de infração, infere-se que se referem a lançamento de ofício promovido pela Administração Tributária, aplicando-se igualmente a forma de contagem do prazo decadencial prevista no art. 173, I, CTN, conforme acima explanado. Estas são as CDAs envolvidas: CDA Tributo Período Forma de constituição Data da constituição do crédito 80.2.07.010573-92 IRPJ 03/1996 a 11/1996 Auto de Infração 08/05/2007 80.3.07.000716-56 IPI 05/1999 a 02/2000 Auto de Infração 08/05/2007 Ora, considerando-se o exposto, ainda que avaliado o fato gerador mais recente, ocorrido em 02/2000, é certo que o crédito correspondente somente poderia ter sido constituído até 01/01/2006, de modo que, datando o auto de infração de 08/05/2007, todos os créditos veiculados por essas CDAs também estariam extintos por decadência – é o que ora aparenta. Pelo que discorri, reputo presente o fumus boni iuris, pois parte considerável dos créditos exequendos parece ter sido fulminada pela decadência. É plausível o direito invocado. Por sua vez, o periculum in mora se extrai da proximidade do leilão de bens de produção pertencentes à executada, designados nas 279ª e 283ª Hastas Públicas Unificadas da Justiça Federal de Primeiro Grau em São Paulo, cuja primeira praça ocorrerá no dia 13/03/2023. Presentes então os requisitos para concessão da tutela antecipada de urgência. DISPOSITIVO Pelo exposto, DEFIRO LIMINAR E PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA pretendida para: Suspender os leilões designados a ID 269025997; Suspender a execução fiscal, no que se refere aos créditos cujos fatos geradores tenham ocorrido em data anterior a 01/01/1999 detalhados na fundamentação. Intime-se a exequente para que se manifeste com urgência. Int. SãO PAULO, 24 de fevereiro de 2023.