Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MACTUR FRETAMENTOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: JONATHAN CELSO RODRIGUES FERREIRA - SP297951-A, BRUNO TREVIZANI BOER - SP236310-A, THIAGO MANCINI MILANESE - SP308040-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004978-98.2018.4.03.6105 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MACTUR FRETAMENTOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: JONATHAN CELSO RODRIGUES FERREIRA - SP297951-A, BRUNO TREVIZANI BOER - SP236310-A, THIAGO MANCINI MILANESE - SP308040-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MACTUR FRETAMENTOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: JONATHAN CELSO RODRIGUES FERREIRA - SP297951-A, BRUNO TREVIZANI BOER - SP236310-A, THIAGO MANCINI MILANESE - SP308040-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento do feito realizado pela União, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, no RE 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. Passo ao exame do mérito. De início, ressalte-se que em sessão plenária do dia 15.03.2017 foi julgado o RE nº 574.706/PR, que trata do tema atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973), que constou com a seguinte decisão: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Assim, a fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 13/06/2018, a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. No que tange à exclusão do Imposto sobre Serviços (ISS) da base de cálculo das contribuições devidas a título de PIS e COFINS – tal pleito não carece de maiores debates, porquanto não há omissão no julgado. O aresto foi claro nesse ponto. Veja-se o excerto do julgado: “[...] Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas, neste sentido é a jurisprudência desta Terceira Turma [...] A exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município. Ressalto, por oportuno, que a falta de definitividade da entrada de valores a título de ISS no caixa da pessoa jurídica caracteriza a ausência da natureza jurídica adrede mencionada, que, repita-se, tem natureza de receita para o Município. Ademais, o termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina. Ainda, o ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo.” Frise-se, por oportuno, que a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR, acerca do ICMS, não se aplica aos casos do ISSQN, uma vez que a questão relativa à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral (tema nº 118), o qual se encontra pendente de julgamento, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratam de igual matéria. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o recurso extraordinário n. 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. No que concerne ao pleito da autora acerca da majoração dos honorários advocatícios, ACOLHO O PEDIDO, a fim de majorá-los em 2% (dois por cento) sobre a forma de cálculo delineada na sentença. Ante todo o exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração opostos pela UNIÃO, com vistas a aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE 574.706, apenas ao ICMS; bem assim como, ACOLHO os embargos de declaração da autora, para majorar o valor dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento) ao fixado na sentença, nos termos delineados na r. sentença. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO RE 574.706. TERMO INICIAL PARA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APLICAÇÃO AO ICMS, MAS NÃO AO ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. CABIMENTO. ART. 85, § 11, CPC/15. OMISSÃO. A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 13/06/2018, a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. A modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR, acerca do ICMS, não se aplica aos casos do ISSQN, uma vez que a questão relativa à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral (tema nº 118), o qual se encontra pendente de julgamento, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratam de igual matéria. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o recurso extraordinário n. 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. É devida a majoração dos honorários, nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. Deveras, em razão de a matéria ser corriqueira e já assentada na jurisprudência, não havendo ampla dilação probatória a ser realizada até o momento, configura-se um trabalho de menor complexidade, razão pela qual, em consonância com os princípios da proporcionalidade, causalidade e razoabilidade, e adotando os critérios previstos nos §§ 2º a 6º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, considerando que os honorários advocatícios foram fixados “no percentual mínimo previsto no inciso I, do §3º, respeitada a proporção dos incisos II a V, conforme previsto no §5º, todos do art. 85 do Código de Processo Civil.” - deve a condenação ser majorada em 2 % (dois por cento) ao fixado na sentença. Embargos de declaração da parte autora acolhidos, para majorar os honorários advocatícios em 2 % (dois por cento), em relação ao percentual anteriormente determinado. Embargos de declaração da União acolhidos parcialmente, a fim de aplicar a modulação dos efeitos da decisão do RE 574.706, no que tange ao ICMS. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004978-98.2018.4.03.6105 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de embargos de declaração opostos tanto pela parte autora MACTUR FRETAMENTOS LTDA. quanto pela UNIÃO face ao acordão que por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da União, mantida a condenação da apelante ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, nos seguintes moldes (127431289): Eis a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO AFASTADO. RECURSO DE APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDO. O cerne da presente controvérsia gravita em torno de eventual direito à exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e do Imposto sobre Serviços (ISS) da base de cálculo das contribuições devidas a título de PIS e COFINS, bem como à declaração do direito de efetuar a compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, uma vez que não há determinação expressa pelo STF, a suspensão da demanda é mera faculdade, a qual afasto, em nome da duração razoável do processo. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada pela via administrativa, com a competente fiscalização da administração tributária, segundo a lei vigente ao tempo do ajuizamento da demanda. Necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. Apelação da União desprovida. A parte autora aduziu omissão no julgado no que se refere à condenação da União ao pagamento de honorários majorados em sede recursal, com fulcro no artigo 85, §11, CPC 2015. Por sua vez, em seus aclaratórios, a União argumenta que: a) o entendimento adotado pelo plenário quanto ao ICMS no RE 574.706/PR não se aplica ao ISS; b) deve ser reconhecida a necessidade de sobrestamento dos processos até a conclusão do julgamento definitivo do Tema 69, pelo STF, tendo em vista a possível modulação dos efeitos da referida decisão. A autora apresentou contraminuta aos embargos da União (Id. 132078157). É o sucinto relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004978-98.2018.4.03.6105 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, ACOLHEU EM PARTE os embargos de declaração opostos pela UNIÃO, com vistas a aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE 574.706, apenas ao ICMS; bem assim como, ACOLHEU os embargos de declaração da autora, para majorar o valor dos honorários advocatícios em dois por cento ao fixado na sentença, nos termos delineados na r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.