Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: ELFER INDUSTRIA SERVICO E COMERCIO LTDA Advogados do(a)
IMPETRANTE: ALEXSANDER SANTANA - SP329182, JOAO HENRIQUE STOROPOLI - SP384439
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003068-37.2021.4.03.6103 / 1ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, no qual a parte impetrante requer seja reconhecido o direito de excluir os valores referentes ao ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, afastando-se os efeitos da Solução de Consulta Interna RFB/Cosit n.º 13/2018 no caso concreto, bem como a restituição tributária do montante recolhido a este título no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Em sede de liminar pleiteia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A liminar foi deferida (ID 52563187). Intimada, a União requer o seu ingresso na lide e pede a suspensão do feito (ID 52726352). Notificada, a autoridade coatora prestou informações. Pleiteia também a suspensão do processo. No mérito, pugna pela denegação da ordem (ID 53002859). Manifestação da parte impetrante (ID 53639211). O representante do Ministério Público Federal opinou pela sua não intervenção na demanda, pois não caracterizado o interesse público (ID 54107377). É a síntese do necessário. Fundamento e decido. O ingresso da União no feito e a apresentação por ela de defesa do ato impugnado independem de qualquer autorização deste juízo. Passo a sentenciar o feito, nos termos do artigo 12, § 2º, inciso VII do Código de Processo Civil c.c. artigo 20, caput, da Lei n.º 12.016/2009. O pedido de suspensão perdeu seu objeto, haja vista o julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706, conforme a certidão de julgamento trazida aos autos pela parte impetrante (ID 53639215). Sem preliminares para análise, presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação, passo ao exame de mérito. O pedido é procedente. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, aos 15.03.2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A tese de repercussão geral fixada foi: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Constou na mencionada decisão pela Min. Relatora Carmen Lúcia: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". Salientou que: "Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." E ainda: "Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". Com efeito, com base no referido julgado, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado nas notas fiscais de saída. Nesse sentido o seguinte julgado, cuja fundamentação adoto como razões de decidir: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. O STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral). 2. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral, impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 3. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. 4. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. 5. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte. 6. Apelação da União e remessa oficial não providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec 5000664-29.2017.4.03.6143, Relatora Desembargadora Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28.06.2019). Essa interpretação não significa superação ou distinção em relação à tese de repercussão firmada, a qual permanece vinculante e sim possui aspecto complementar. Assim, a despeito do posicionamento adotado pela Receita Federal conforme a Solução COSIT 13/2018, o contribuinte pode abater da base de cálculo destas contribuições o valor do ICMS destacado nas notas fiscais representativas de suas vendas mercantis, razão pela qual afasto a aplicação da desta Solução. O referido acórdão do STF foi publicado em 02.10.2017. Assim, há de se observar a nova orientação da Suprema Corte firmada no mencionado recurso extraordinário com repercussão geral, independente de posterior modulação dos efeitos (artigo 927, inciso III do CPC). Nos termos do artigo 1035, § 11 do CPC, “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão”. A correção monetária incidirá desde a data do pagamento indevido, a teor da Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 46 do extinto Tribunal Federal de Recursos, com a incidência dos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, por força do artigo 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95. Em razão da natureza mista da SELIC, que representa tanto a desvalorização da moeda como o índice de remuneração de juros reais, não é possível sua cumulação com outro índice de correção monetária ou taxa de juros moratórios, sob pena de praticar-se bis in idem. Finalmente, a compensação ou restituição dos valores eventualmente já recolhidos somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado (artigo 170-A do Código Tributário Nacional), com base no efetivo recolhimento a maior, e observará a legislação pertinente. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo de controvérsia, estabeleceu no tema 265, decorrente do Resp 1137738/SP: Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. Em tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019 – TEMA 118), explicitando o definido na firmada no REsp n. 1.111.164/BA, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. Sobre o tema, também já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região: RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS N°S. 1.365.09515P E 1.715.256/SP. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO PROVIDA. - o Plenário do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n°s. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, em caráter repetitivo, fixou a tese de que para os casos em que o mandado de segurança tenha por objetivo a declaração do direito de compensar, sem indicação ou apuração dos respectivos valores, basta a comprovação da condição de credor. - Os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos, posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco a quem caberá, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. - Anote-se que a nossa jurisprudência já se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. - O regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). - O ajuizamento da ação ocorreu em 21/03/2012, portanto, a compensação se dará com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 11.457/2007. - A compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. - Assim, a compensação dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da Lei 10.637/2.002, vigente à época do ajuizamento da ação (RESP 1.137.738), deve ser efetuada com a incidência de correção monetária, nos moldes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, e de juros de mora equivalentes à taxa SELIC, a partir de 01/01/96, observada a prescrição quinquenal e o disposto no art. 170-A do CTN. - Apelação provida, mantendo no mais o acórdão de fis. 196/199. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000804-38.2012.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 01/05/2020, Intimação via sistema DATA: 04/05/2020) No presente caso, o pedido da parte impetrante não quantifica as parcelas a serem compensadas, logo, seu objeto é declaratório do direito de compensar (ID 52461362, fl. 35, pedido “f”). Assinale-se poder ser fiscalizado o procedimento relativo à compensação e a restituição, com apuração do an e do quantum debeatur, condicionada a extinção dos créditos compensados à ulterior homologação, expressa ou tácita, por parte da autoridade administrativa que possuir competência para efetuar na espécie o lançamento tributário. Por fim, com base no quanto decidido nos Embargos de Declaração no RE 574.706 (ID 53639215) e manifestado pela parte impetrante no ID 53639211, a compensação dar-se-á a partir de 15.03.2017.
Diante do exposto, julgo procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil, e concedo a segurança para: 1. declarar a inexistência de relação jurídica tributária a obrigar a parte impetrante a proceder ao pagamento das contribuições do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo e afastar a aplicação da Solução COSIT n.º 13/2018 da SRF no tocante à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS; 2. condenar a parte impetrada a compensar os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado na nota fiscal, com outros tributos por ela administrados, a partir de 15.03.2017, devidamente atualizados, de acordo com o Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, após o transito em julgado com base no artigo 170-A do CTN. Ratifico a liminar concedida. Incabível a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/09, bem como o teor da Súmula 105, do Superior Tribunal de Justiça, e da Súmula 512, do Supremo Tribunal Federal. Condeno a impetrada a restituir as custas processuais despendidas pela impetrante, conforme o disposto no artigo 14, § 4º da Lei nº 9.289/96. Decorrido o prazo para interposição de recursos, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, para reexame necessário, de acordo com o §1.º do artigo 14 da Lei n.º 12.016/2009, com as nossas homenagens. Registrada neste ato. Publique-se. Intimem-se.