Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO. Advogado do(a)
EXEQUENTE: TATIANE DE MORAES RUIVO - SP183761
EXECUTADO: FRAN & AFONSO CONFECCOES LTDA - ME, JOAO CARLOS CONTI, CARLOS ALBERTO CONTI, AFONSO VIEIRA SANTOS, FRANCISCO JOSE DA SILVA Advogado do(a)
EXECUTADO: REGIS CERQUEIRA DE PAULA - SP235133 (cbd) D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0009468-08.2004.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade (id. 58435862) oposta pelo corresponsável (CARLOS ALBERTO CONTI - CPF: 064.872.668-17), na qual alega: (i) redirecionamento irregular, por ausência de ato ilícito ou confusão patrimonial; (ii) nulidade do bloqueio de valores, tendo em vista a ausência de citação prévia e válida. Instada a manifestar-se, a exequente (id. 107827271) impugnou a exceção de pré-executividade, alegando que a inclusão do excipiente no polo passivo não se deu por redirecionamento, mas porque constava no título executivo. É o relatório. DECIDO. Entendo ser cabível a exceção de pré-executividade em vista do caráter instrumental do processo, nas hipóteses de nulidade do título, falta de condições da ação ou de pressupostos processuais (matérias de ordem pública que podem ser reconhecidas de ofício pelo juízo), não sendo razoável que o executado tenha seus bens penhorados quando demonstrado, de plano, ser indevida a cobrança executiva. Tais matérias ainda devem ser entendidas em um contexto que não exija dilação para fins de instrução, ou seja, com prova material apresentada de plano.
Trata-se de medida excepcional e como tal deve ser analisada. Quando necessitar, para a sua completa demonstração, de dilação probatória, não deverá ser deferida, pois a lei possui meio processual próprio, os embargos à execução fiscal, para a discussão do débito ou do título em profundidade. A utilização indiscriminada deste instrumento tornaria letra morta a Lei nº 6.830/80. Veríamos transformado um meio processual criado para prestigiar o princípio da economia processual, em expediente procrastinatório, o que seria inadmissível. “LEGITIMIDADE” RESPONSABILIDADE DE SÓCIO ADMINISTRADOR Ao contrário do que afirma a exequente (id. 107827271), o nome do excipiente CARLOS ALBERTO CONTI - CPF: 064.872.668-17 não consta na Certidão de Dívida Ativa de fls. 03/04, dessa forma não se trata de inclusão de corresponsável apurado no âmbito administrativo anteriormente ao ajuizamento da ação executiva, mas sim de redirecionamento da execução. Portanto, passo a deliberar a respeito. O crédito em cobro refere-se à multa administrativa aplicada pela Autarquia exequente no exercício de seu poder de polícia. Dessa forma, por não se tratar de dívida ativa tributária, não se lhe aplicam as normas reguladoras da responsabilidade dos sócios constantes do CTN. O redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o administrador da pessoa jurídica é cabível em diversas hipóteses, destacando-se duas entre as principais: o abuso de personalidade jurídica (art. 50 do CC) e a dissolução irregular, ato ilícito que implica em responsabilidade pessoal do gestor. No presente caso vislumbram-se evidências que comprovam a segunda hipótese – dissolução irregular da pessoa jurídica. A dissolução irregular pode ser aferida, na execução fiscal, por certidão do oficial de justiça que constate a cessação de atividades do estabelecimento empresarial, no seu domicílio fiscal. Constatada a inatividade e a dissolução sem observância dos preceitos legais, configura-se o ato ilícito correspondente à hipótese fática de diversos Diplomas, a saber: a) Arts. 1.033/1.038 e 1.102/1.112 do Código Civil, que disciplinam o procedimento de liquidação da sociedade; b) Arts. 1.150 e 1.151 do Código Civil, que impõem a obrigatoriedade do registro, o que implica no dever de mantê-lo atualizado, íntegro, veraz e condizente com a realidade da pessoa jurídica; c) Arts. 1º e 2º da Lei n. 8.934/1994 (Registro de Empresa), que impõe a obrigação de registro e o arquivamento dos atos relativos às pessoas jurídicas empresárias, compreendendo os atos de constituição, dissolução e extinção. d) Art. 10 do Decreto n. 3.078/1919, que estabelece a responsabilidade por atos contrários à lei, ao estatuto ou ao contrato social, de natureza solidária e ilimitada; e) Art. 158 da Lei n. 6.404/78, quando se tratar de Companhia. Como se vê, embora o suporte legal seja diverso do empregado para a dívida ativa tributária, o fato jurígeno da responsabilidade é o mesmo: deixar de promover a liquidação, o levantamento do ativo e do passivo e o pagamento dos credores configura ato ilícito, que dá ensejo à responsabilidade pessoal pelos danos causados. Em resumo, o fundamento da responsabilidade pessoal, de natureza ilimitada e solidária, é o ato praticado com excesso de poder ou infração à lei: o encerramento irregular, sem reserva de bens bastantes para o pagamento de credores. Esse ilícito e a correspondente responsabilidade é apurado objetivamente, pois a culpa pela dissolução irregular é in re ipsa; torna-se evidente, manifesta, tão logo comprovado o ato ilícito. Nem por isso será o caso de responsabilizar qualquer integrante do quadro social. É preciso, em primeiro lugar, que o responsável tenha poderes de gestão (ou, como se dizia antes do CC/2002, "gerência"). Ademais, o redirecionamento será feito contra o administrador, sócio ou não, contemporâneo à ocorrência da dissolução. Ainda pode cogitar-se do redirecionamento contra o administrador que se valeu de testas-de-ferro para fim de encobrir sua participação, comissiva ou omissiva, na dissolução irregular. Não é necessário que o administrador responsabilizado pela dissolução irregular ocupasse qualquer posição na pessoa jurídica à época dos fatos jurígenos do débito. Sua responsabilidade não nasce da mera falta de pagamento, ou da contração da dívida, mas do fato de ter incorrido na dissolução irregular, sem reserva de bens para o pagamento. As razões que inspiram esta decisão estão de pleno acordo com o entendimento jurisprudencial hoje reinante no E. Superior Tribunal de Justiça – e que demitem entendimento em sentido contrário. Cito o precedente julgado em regime de “recurso repetitivo”, que vincula este Juízo e o desobriga de seguir jurisprudência em senso contrário: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF. 1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014. 2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei. 4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. 5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004. 6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1371128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014)” In casu, há indícios, que tomados em conjunto, dão suporte à suposição de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, porque: (i) a tentativa de citação postal na Rua Manoel Duarte Ferro, 796, resultou negativa em 21.07.2004 (fls. 09); (ii) em 18.12.2017 (fls. 159), a diligência destinada a citação e penhora também resultou negativa, certificando o Sr. Oficial de Justiça não ter encontrado a executada na Rua Minori, 28 (seu domicílio fiscal – fls. 156); (iii) a tentativa de bloqueio de ativos financeiros verificou a ausência de valores bloqueados (fls. 161). Todavia, conforme ficha da JUCESP de fls. 167/168 o excipiente (CARLOS ALBERTO CONTI - CPF: 064.872.668-17) retirou-se da sociedade em 03.01.2007, portanto antes da constatação da dissolução irregular (18.12.2017 – fls. 159). Além disso, consta na ficha da JUCESP que o endereço da empresa na data que foi realizada a tentativa de citação postal (fls. 09 - 21.07.2004) era Av. Major Pinheiro Froes, o que justifica o resultado negativo na Rua Manoel Duarte Ferro, 796. Desta forma, embora tenha sido caracterizada a dissolução irregular da sociedade executada, a responsabilidade pelo crédito não pode ser atribuída ao excipiente. A uma, porque não constava no título executivo como corresponsável pela dívida. A duas, porque não administrava a sociedade à época que foi constatada a dissolução irregular. A três, porque a exequente não demonstrou ter o excipiente praticado ato que resultasse em abuso de personalidade jurídica (art. 50 do CC). Ante ao exposto, é de rigor a exclusão do excipiente do polo passivo e a liberação do valor constrito de sua titularidade. EXCLUSÃO DE SÓCIO. CONDENAÇÃO DA EXEQUENTE EM HONORÁRIOS, OBSERVADO O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. TEMA 961 STJ DEFINIDO A questão referente a condenação da exequente em honorários quando há exclusão de sócio do polo passivo, em exceção de pré-executividade, sem extinção da execução, encontrava-se suspensa por determinação do E. STJ. Ocorre que, em 29/03/2021 foi publicado acórdão relativo ao REsp n. 1358837, no qual foi estabelecida a seguinte Tese (relativa ao tema 961 daquela Colenda Corte Superior): “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”. O trânsito em julgado ocorreu em 25.05.2021. Diante disso, considerando que a exequente deu causa a inclusão indevida, bem como porque o excipiente (CARLOS ALBERTO CONTI - CPF: 064.872.668-17) viu-se obrigado a apresentar defesa por intermédio de oposição de exceção de pré-executividade, para obter sua exclusão do polo passivo da ação executiva; com fundamento no art. 85, parágrafos 2º, 3º, 5º e 6º, do NCPC, devem ser arbitrados honorários em desfavor da exequente, no percentual de 10% sobre o montante atualizado do crédito em cobro. Arbitro o percentual no mínimo legal, tendo em consideração a pequena complexidade do caso, restrita a matéria de direito, sem prolongamento instrutório, inclusive por conta da natureza do feito. DISPOSITIVO Pelo exposto, acolho a exceção de pré-executividade oposta, para o fim de determinar a exclusão do excipiente do polo passivo e os atos necessários para o levantamento do valor constrito (id. 57366594). Condeno a exequente ao pagamento de honorários ao excipiente, no percentual de 10% do montante atualizado do crédito em cobro, conforme fundamentação. Decorrido o prazo recursal, providencie a serventia os atos necessários para a exclusão do excipiente do polo passivo da presente execução e do apenso (EF 0009619-71.2004.403.6182), bem como o levantamento do bloqueio de id. 57366594. Intimem-se. SãO PAULO, data supra.