Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MERCURIO PARTICIPACOES S.A., UHT LOGÍSTICA S/A Advogado do(a)
APELADO: JEFFERSON LAZARO DAS CHAGAS - SP365917-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003778-65.2020.4.03.6144 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MERCURIO PARTICIPACOES S.A., UHT LOGÍSTICA S/A Advogado do(a)
APELADO: JEFFERSON LAZARO DAS CHAGAS - SP365917-A OUTROS PARTICIPANTES: js R E L A T Ó R I O Recurso de apelação interposto pela União (id 302368617) contra a sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedente o pedido, para determinar a exclusão das parcelas do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecer o direito à compensação do indébito, nos seguintes termos (id 302368614): Pelo exposto, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar o direito da parte autora à exclusão do valor correspondente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), da base de cálculo das contribuições devidas ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS), bem como reconhecer o direito à compensação/restituição do indébito corrigido, na forma da fundamentação, após o trânsito em julgado. Mantenho a tutela antecipada deferida. Ressarcimento das custas pela União, ao final, nos moldes do parágrafo único do art. 4º e do §4º do art. 14, ambos da Lei n. 9.289/1996. Condeno a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios incidentes sobre o valor da condenação, cujo percentual será definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput, c/c §§2º, 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil. Retifique-se o polo ativo da demanda, de forma a constar a pessoa jurídica apontada na petição inicial, qual seja, “UHT LOGÍSTICA S/A”. Sentença não sujeita à remessa necessária, nos termos do art. 496, §4º, II, do CPC. A UF argumenta, em síntese, que: a) não há como se aplicar a ratio decidendi do Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais) ao tema em debate (exclusão do ISS). Deve-se aguardar o julgamento da repercussão geral sobre a matéria (RE n.º 592.616 para o ISS – tema 118) para que sejam julgados os processos relacionados; b) o ISS (LC n.º 116/2003,art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF) não passa de um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica. Se, nos termos do disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/76, receita líquida é receita bruta menos impostos sobre vendas e serviços, estes estão incluídos nesta e, dessa forma, também na receita; c) eventual indébito só poderá ser compensado após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com atualização monetária com incidência da taxa SELIC. Pede a atribuição do efeito suspensivo ao apelo e a reforma do julgado. Sem contrarrazões. A decisão de id 306955740 indeferiu o efeito suspensivo e recebeu o apelo apenas no efeito devolutivo. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003778-65.2020.4.03.6144 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MERCURIO PARTICIPACOES S.A., UHT LOGÍSTICA S/A Advogado do(a)
APELADO: JEFFERSON LAZARO DAS CHAGAS - SP365917-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Não assiste razão à apelante. Inicialmente, não merece conhecimento a argumentação de que eventual indébito deverá ser compensado após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com atualização monetária com incidência da taxa SELIC, uma vez que tais determinações constam do julgado recorrido. O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. Fato gerador das contribuições sociais A hipótese constitucional de incidência das contribuições sociais, na parte em que interessa ao caso vertente, está prevista no artigo 195, inciso I, alínea "b", e tem como fato gerador a receita ou o faturamento: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou o faturamento;... É imprescindível, portanto, estabelecer os contornos do que é "receita ou faturamento" para determinar se os valores relativos à exação debatida neles se enquadram e, quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal assentou que, para efeitos de interpretação do texto constitucional, o fato gerador previsto pelo inciso I do artigo 195 é a receita obtida com a venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços (ADC 1/DF, RE 346.084/PR), em respeito ao artigo 110 do Código Tributário Nacional. No julgamento do RE nº 585.235, o Ministro Cezar Peluso relacionou o faturamento à "soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais", de forma que o conceito envolve riqueza própria, auferida com a atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica, conforme seu objeto social. O ISS, por sua vez, é tributo de competência dos municípios, incidente sobre a prestação de serviços. Admitir sua inclusão na base de cálculo das contribuições resulta na conclusão absurda de que a empresa produz o ISS, como se a geração de impostos fosse perseguida pelo objeto social de uma organização mercantil ou similar. Assim, o ISS não se amolda ao conceito de faturamento, porque é tributo e, dessa maneira, não representa: 1) receita auferida pela atividade econômica da pessoa jurídica; e 2) riqueza que tenha sido integrada ao seu patrimônio. Inserir na base de cálculo das contribuições sociais parcela que não se subsume na hipótese constitucional de incidência viola o postulado da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal. Distinção entre os conceitos de preço e faturamento É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei) Em relação às Súmulas n.º 264/TFR, n.º 68/STJ e n.º 94/STJ, necessário esclarecer que o posicionamento firmado naqueles enunciados decorreu essencialmente do fundamento de que o imposto estadual inclui-se no preço da transação e, consequentemente, condiz com o conceito de faturamento, conclusão que não pode prosperar diante da já exposta diferenciação entre os dois institutos abordados. Princípios do Direito Tributário. Capacidade contributiva O sistema tributário é regido pela legalidade e, assim, o Estado exerce seu poder de tributar por meio de uma relação jurídica e não pela força, de forma a se sujeitar ao regime insculpido pelas limitações constitucionais ao seu poder-direito. Nesse sentido, é a doutrina de Hugo de Brito Machado, em "Curso de direito tributário", 29ª ed., p. 50: "o Direito Tributário existe para delimitar o poder de tributar, transformando a relação tributária, que antigamente foi uma relação simplesmente de poder, em relação jurídica". É nesse contexto que surgem os princípios constitucionais do Direito Tributário, entre eles a legalidade, a anterioridade, a isonomia, a irretroatividade e a vedação ao confisco, este derivado do princípio da capacidade contributiva, segundo o qual a atuação do fisco deve respeitar a aptidão do contribuinte para suportar a carga tributária sem que haja perecimento da riqueza tributável que a lastreia. Roque Carrazza ensina que: "não se pode, em homenagem aos princípios da capacidade contributiva e da não confiscatoriedade, assujeitar um mesmo fato econômico à incidência de tantos impostos, que acabem por retirar do contribuinte o mínimo vital a que estamos aludindo"(in "Curso de direito constitucional tributário", 24ª ed., p. 102 - Malheiros). Nesse ponto, cumpre afirmar a falta de razoabilidade de se incluir um tributo na base de cálculo de outro. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, em voto proferido no RE 240.785-2/MG: "Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus (...). A tributação sobre imposto fere a lógica do próprio ordenamento, sobretudo quando esse resultado só é atingido pela distorção do conceito constitucionalmente previsto como fato gerador. Em respeito ao sistema, não pode o legislador, sob uma falsa legalidade, manipular a definição de um instituto para criar tributo sobre qualquer situação indiscriminadamente, inclusive sobre montante que sequer representa ingresso de valor para o contribuinte e não configura expressão de riqueza. Alegação de que o ISS é custo repassado ao comprador Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012) Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada. Destarte, não merece reforma o provimento de 1º grau de jurisdição, ao determinar a exclusão do ISS da base de apuração do PIS/COFINS.
Requerente: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Requerido: MERCURIO PARTICIPACOES S.A. e outros Ementa: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA MANTIDA. I. Caso em exame 1. Apelação cível de sentença que julgou procedente o pedido. II. Questão em discussão 2. Exclusão das parcelas do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. III. Razões de decidir 3. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada. IV. Dispositivo e tese 4. Apelo desprovido. Tese de julgamento: Deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal (ISS) da incidência das contribuições sociais em debate. Aplica-se ao caso o mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706 Jurisprudência relevante citada: AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003778-65.2020.4.03.6144 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, conheço parcialmente do apelo para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. É como voto. Autos: APELAÇÃO CÍVEL - 5003778-65.2020.4.03.6144 Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu conhecer parcialmente do apelo para, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do voto Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausentes, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN) e a Des. Fed. LEILA PAIVA (substituída pelo Juiz Fed. Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ROBERTO MODESTO JEUKEN JUIZ FEDERAL