Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: SHIGA INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: DENNIS PELEGRINELLI DE PAULA SOUZA - SP199625-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035690-27.2015.4.03.6182 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: SHIGA INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: DENNIS PELEGRINELLI DE PAULA SOUZA - SP199625-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: SHIGA INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: DENNIS PELEGRINELLI DE PAULA SOUZA - SP199625-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A r. sentença não merece reparo. A questão relativa a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi devidamente analisada, sob o rito do julgamento com repercussão geral, cujo Tema 69/STF fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A modulação dos efeitos do julgado, foi definida no julgamento de embargos de declaração opostos pela União, decidindo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o que é destacado na nota fiscal, fincando, assim, encerrada a discussão sobre a questão. Ocorre, entretanto, que alegações genéricas não são aptas a afastar a presunção de veracidade e legalidade de que gozam as Certidões de Dívida Ativa os títulos executivos. Sendo ato administrativo enunciativo promanado de autoridade adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, CF), goza a CDA de presunção de legitimidade, de tal sorte que cabe ao executado demonstrar a iliquidez da mesma. Na espécie, a embargante não trouxe nenhuma prova inequívoca de que tenham sido lançados nas CDAs débitos decorrentes da incidência de contribuição sobre verbas não remuneratórias. Ora, sabido que os embargos à execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio da qual o executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um direito em tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título exequendo. Neste sentir, dispõe o art. 917, “caput” e §§ 2º, 3º e 4º do CPC que, nos embargos à execução em que o embargante alega que está sendo executado em valor superior ao devido, a petição inicial deve indicar o valor que o embargante entende correto e ser instruída com demonstrativo discriminado e atualizado do seu cálculo. Descreve, pois, referido artigo pressuposto processual específico da ação de embargos à execução, sendo necessária a demonstração do excesso de execução e a juntada de planilha atualizada do cálculo, a fim de que haja o seu válido e regular processamento, sendo certo que a sua inobservância acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. Na hipótese vertida, não há qualquer elemento apto a comprovar que houve a indevida inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do crédito em cobrança, tampouco a indicar em qual montante essa inclusão teria ocorrido. Deixou, pois, a embargante de demonstrar objetivamente e quantitativamente o excesso de execução, não merecendo qualquer reparo a r. sentença, sendo que tal demonstração independe de prova pericial. Assim, não sendo o caso de se decretar nulidade da execução, qualquer alegação de cobrança de valor indevido implica excesso de execução, recaindo sobre a embargante o ônus de provar seu direto. Neste sentir: PROCESSUAL CIVIL.TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706/PR. INEXIGIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA EM CONCRETO. ENCARGO LEGAL. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A questão posta nos autos diz respeito à exigibilidade de crédito tributário. É sabido que o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, reafirmou seu entendimento anterior e definiu, com repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 2. É certo que, em face da exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, a readequação das certidões de dívida ativa sem discussão judicial acerca do valor passível de cobrança implica quase inevitável oposição de novos embargos à ação executiva posteriormente retomada, em contrariedade aos postulados da eficiência e da razoável duração do processo. 3. Isto porque, na hipótese, para além do direito em tese, busca-se, enquanto mérito da demanda, a quantificação dos valores efetivamente devidos, a serem calculados em consonância com o disposto no julgamento do RE 574.706/PR. Assevera-se, portanto, que a parte embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar concretamente a inexigibilidade, ainda que parcial, dos referidos títulos executivos extrajudiciais. 4. Deixa-se de fixar verba honorária, tendo em vista o encargo legal, previsto no Decreto-Lei 1.026/69 5. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000755-88.2017.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 17/06/2021, DJEN DATA: 23/06/2021) DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE O ISS. DEMONSTRAÇÃO DO EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA. ONUS DA PROVA. INEFICÁCIA DA DISCUSSÃO DA TESE PARA DESCONSTITUIÇÃO DA CDA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO PRAZO. ARTIGO 124, I, CTN. INTERESSE COMUM. PRÁTICA CONJUNTA DO FATO GERADOR. ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL. ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECONHECIMENTO PARCIAL. 1. Constitui incumbência processual do embargante provar a iliquidez e incerteza do título executivo, não apenas no plano abstrato da discussão de tese jurídica, mas apontando os reflexos no cálculo e na apuração do tributo executado para dimensionar se houve ou não excesso de cobrança por inconstitucionalidade. Não é apenas a inconstitucionalidade em tese que resolve a controvérsia em face de título executivo, mas a demonstração do excesso de execução no valor cobrado em face do efetivamente devido, o que demonstra que deve ser provada uma coisa e outra, ou seja, o quanto seria devido com a aplicação da tese jurídica e o quanto foi efetivamente cobrado a maior e indevidamente. Não se desconstitui título executivo, amparado por lei em presunção de certeza jurídica (fundamento jurídico válido) e de liquidez do valor cobrado (validade aritmética da apuração segundo a lei), em caso de excesso de execução, sem que a decisão judicial fixe, além do novo parâmetro de certeza jurídica, também a validade sobre o valor líquido exigível. 2. No caso, a embargante, embora tenha protestado por todas as provas em direito admitidas, não juntou sequer comprovação documental, inicial que seja, da iliquidez do título executivo em função do excesso de execução cobrado nos títulos executivos que instruem a execução fiscal; nem provocou, no curso da instrução, o debate dos valores ilíquidos que integram o título executivo, ou seja, limitou-se a apenas discutir mera tese jurídica sem a necessária projeção fático-probatória do excesso praticado de modo a prejudicar a liquidez e certeza do crédito tributário executado. Não sendo requerido ou não sendo provado no curso do processo que o título executivo para, além da mera discussão da tese jurídica de inconstitucionalidade, padece de iliquidez e incerteza, por promover a cobrança efetiva e comprovadamente a maior do que a devida, segundo a legislação de regência, não pode prosperar a alegação de nulidade do título executivo e, consequentemente, da execução fiscal. 3. Descabe alegação da embargante de que o título executivo é nulo por iliquidez, por incluir valores relativos a PIS/COFINS sobre parcela do ISS. Diante da insuficiência da mera declaração de inconstitucionalidade da exigência, sem prova e demonstração de que a execução fiscal tornou-se ilíquida por cobrar valor além do efetivamente devido, verifica-se que tal discussão perde interesse e utilidade, por ineficácia, por si só, para desconstituir o título executivo, sem demonstração do montante do excesso de execução, o que torna, pois, prejudicada a apelação da União. 4.Na análise do pedido de declaração de nulidade das CDAs efetuado pela executada, possível a declaração de ausência de interesse processual da embargante na pretensão de obter, em embargos do devedor, pronunciamento judicial quanto à indevida incidência do PIS/COFINS sobre valores relativos ao ISS, sem risco de incidir em ilegítimo "reformatio in pejus", por se tratar de análise de condição da ação, cognoscível a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, e mesmo de ofício. 5. Em julgamento submetido ao rito repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o termo inicial do prazo de prescrição da pretensão para o redirecionamento da execução, a partir da citação da devedora principal, aplica-se apenas às hipóteses em que o ilícito, nos termos do artigo 135, III, CTN, for anterior a tal ato processual. Fixou-se assim tese jurídica no sentido de que, na hipótese de dissolução irregular após a citação da pessoa jurídica, a prescrição tem início na “data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte”, por se tratar do momento do nascimento da pretensão fazendária ao redirecionamento (Tema 444-REsp 1.201.993, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 12/12/2019). 6. O redirecionamento foi requerido pela PFN, em 08/05/2012, sob alegação de existência de grupo econômico de fato e prática de atos tendentes a frustrar a satisfação de créditos tributários, como, por exemplo, alienação de bens para pagamento de débitos de outras empresas do grupo, sendo tal medida deferida, em 09/05/2012. Embora as executadas aleguem que, ocorrida a citação da executada originária, em 28/05/1999, e tenha decorrido período superior a cinco anos até a inclusão dos corresponsabilizados na ação (09/05/2012), é certo que, no interregno, a executada optou pela inclusão dos débitos no REFIS que, constituindo tal opção confissão de débitos, acarretou interrupção do prazo prescricional (artigo 174, parágrafo único, IV, CTN). Assim, o prazo somente passou a fluir com a exclusão da executada do programa, já que durante o período de opção houve suspensão da exigibilidade (artigo 151, VI, CTN) e, consequentemente, do prazo prescricional (RESP 1077282, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 13/10/2017). Conforme análise da documentação juntada (EF 0001394-75.1999.4.03.6105), mormente do extrato de “Informações Gerais da Inscrição”, é possível constatar que, tendo a executada optado pelo REFIS em maio/2001, foi excluída em setembro/2006. Contudo, houve nova opção pelo parcelamento da Lei 11.941/2009, em outubro/2006, que novamente interrompeu a prescrição e promoveu a suspensão do respectivo prazo, que somente teve reinício em outubro/2010, com a exclusão do parcelamento relativo à última adesão. Portanto, não houve decurso de prazo superior a cinco anos até o redirecionamento, em maio/2012. 7. Não ocorreu no bojo da ação executiva discussão sobre responsabilidade solidária, existência de grupo econômico de fato e abuso de personalidade jurídica, tendo havido mera inclusão das empresas no pólo passivo, com interposição de agravo de instrumento pela executada originária, cujo recurso não foi conhecido por falta de legitimidade para a defesa em nome próprio de direito alheio. Não houve, pois, debate sobre o redirecionamento na execução fiscal a obstar o debate em embargos do devedor pelas corresponsabilizadas, afastando-se, pois, a preclusão ressaltada na sentença. 8. A existência de grupo econômico, por si, não enseja responsabilidade tributária mútua entre as pessoas jurídicas a ele integradas. Em que pese exista margem de discussão para o entendimento, ora minoritário, de que o artigo 30, IX, da Lei 8.212/1991 constitui exceção a esta regra jurisprudencial, na medida em que expressamente prevê responsabilização solidária do grupo econômico, per se, fato é que o dispositivo não possui aplicabilidade à espécie: são executados débitos de COFINS e PIS, fora do alcance da mencionada norma, restrita ao âmbito da Lei Orgânica da Seguridade Social. Assim, seria imprescindível ao provimento do pleito fazendário a demonstração de abuso de personalidade jurídica de qualquer das empresas do grupo econômico (a atrair a desconsideração, na forma prevista no CC e no CPC) ou a existência de interesse comum na situação que constitui o suporte fático do fato gerador (artigo 124, I, do CTN). 9. O abuso de personalidade jurídica é caracterizado pelo Código Civil como desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O pressuposto é que, em ambos os casos, fica descaracterizada a autonomia da empresa, como ente dotado de personalidade jurídica própria e independente – daí porque cabível a integração desta no polo passivo da execução fiscal, uma vez que nulificado o elemento distintivo (e protetivo) em relação à executada original. Diversamente, a previsão de solidariedade passiva do artigo 124, I, do CTN, não exige, como conditio sine qua non, infração de qualquer sorte - basta a existência de interesse no suporte fático concreto da hipótese tributária. Entretanto, a interpretação jurisprudencial deste dispositivo resta consolidada no sentido de que o interesse em comum referido no texto não é econômico, mas jurídico, traduzido na exigência de que o fato gerador, em específico, tenha sido praticado, conjuntamente, entre dois ou mais entes jurídicos – que, assim, respondem solidariamente. 10. A documentação contida na execução fiscal permite vislumbrar a existência de grupo econômico de fato entre (i) PEDRALIX S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO; (ii) CONSTRUTORA LIX DA CUNHA S/A; (iii) LIX EMPRENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES, (iv) LIX INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES; (v) LIX CONSTRUÇÕES LTDA; (vi) CBI INDUSTRIAL LTDA; e (vii) CBI CONSTRUÇÕES LTDA. Evidencia-se que as empresas atuam em atividades relacionadas à incorporação e comercialização de imóveis, projetos arquitetônicos e de engenharia, produção e comércio de materiais para construção e construção, propriamente dita, de edifícios, áreas afins e com caráter de complementariedade, portanto. 11. As cópias das fichas cadastrais emitidas pela JUCESP demonstram que várias das empresas possuem endereços idênticos e são sócias umas das outras, havendo identidade entre alguns sócios, com algumas pequenas variações. A existência, pois, de atuação em áreas afins e em caráter de complementariedade, identidade de vários sócios e participação de empresas nos quadros sociais/acionários umas das outras revela interesses e direção econômica convergentes, e unidade gerencial, características próprias de empresas componentes de agrupamento econômico que, à míngua de registro, constitui “grupo econômico de fato”. 12. Além da constatação de formação do grupo econômico informal (de fato), não é possível afastar o “interesse comum” das empresas na composição e obtenção de faturamento umas das outras, o que constitui fato gerador das contribuições sociais previstas na LC 07/1970 e LC 70/1991. Tal interesse não se restringe à esfera econômica, mas atinge área jurídica, já que há efetiva prática do fato gerador em comum pelas empresas, em que se compartilha/transfere informalmente o faturamento de uma companhia com/para outra. 13. A executada originária, PEDRALIX S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, paralisou atividades, conforme notícia publicada nas “Informações Trimestrais (ITR)” prestadas à “Comissão de Valores Mobiliários (CVM)” pela CONSTRUTORA LIX DA CUNHA S/A, na qualidade de companhia controladora, aos acionistas, em junho e setembro/2010. Esta última informação, além de registrar a paralisação das atividades da PEDRALIX S.A. INDUSTRIA E COMÉRCIO, revela o papel de companhia controladora do grupo econômico reconhecido pela própria CONSTRUTORA LIX DA CUNHA S/A. Neste sentido, cabe destacar que, em outro documento dos autos, há demonstração de que a companhia também é tida como controladora das empresas LIX INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES, LIX CONSTRUÇÕES LTDA e LIX EMPRENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES. 14. Embora, conforme visto, a executada originária, PEDRALIX S.A. INDUSTRIA E COMÉRCIO, esteja com atividades paralisadas desde 2010, houve transmissão de DCTFs, com declarações de apuração de faturamento/receita no período, o que revela fortes indícios de que a companhia controladora e outras integrantes do grupo econômico utilizam-na para declarar parte ou totalidade de seu faturamento e, desta forma, diante do esvaziamento patrimonial da PEDRALIX (inexistência de bens penhoráveis na execução fiscal principal e outras ajuizadas, tanto que houve necessidade da controladora oferecer bem para possibilitar a oposição dos embargos do devedor), deixar de recolher tributos e frustrar a pretensão do Fisco em recuperar valores devidos pelas executadas, revelando a hipótese de abuso de personalidade jurídica por desvio de finalidade, pela “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores”, nos termos do artigo 50, caput, c/c §1°, do Código Civil, a autorizar assim a corresponsabilização. 15. Verifica-se ainda que, sendo o faturamento fato gerador do PIS/COFINS executado, e estando suficientemente provado, sem indicativos em contrário, que houve prática conjunta dos fatos geradores que geraram o débito executado por empresas integrantes do grupo econômico, tem cabimento, na espécie, a responsabilização solidária prevista no artigo 124, I, CTN. Constata-se ainda a prática, pelo grupo econômico, de utilizar o patrimônio de uma companhia para quitação de dívidas de outra, e de realizar empréstimos a outras empresas do grupo. Neste sentido, em ficha cadastral da JUCESP consta a realização de empréstimos com garantia através de bens de outras empresas do grupo, oferecimento de bens para garantir débitos de outras empresas, alienação de bens para pagamento de dívidas de empresas do grupo. Tais fatos indicam “abuso de personalidade jurídica pela confusão patrimonial”, por “ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por [...] transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações”, nos termos do artigo 50, caput, c/c §2°, II, do Código Civil, o que autoriza, outrossim, a corresponsabilização. 16. Relativamente à parcela de improcedência dos embargos do devedor, descabe a condenação das executadas em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168/TFR (“O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”). 17. A discussão sobre a incidência do PIS/COFINS sobre o ISS carece de interesse processual, para fins de desconstituição do título executivo, quando desprovida de prova e demonstração de que a execução fiscal tornou-se ilíquida por cobrar valor além do efetivamente devido, o que, portanto, afasta a incidência dos honorários advocatícios sobre montante a tal título contido nas CDAs, mesmo porque, não há como se aferir na demanda judicial o “quantum” sobre o qual recairia os honorários advocatícios. 18. No entanto, houve reconhecimento pela PFN do excesso de exigência relativamente à multa de mora (30%), e redução do percentual (20%), com substituição da CDA respectiva, que ocorreu somente após oposição dos embargos do devedor, em que as embargantes alegaram justamente a necessidade de tal redução. Desta forma, diante do princípio da sucumbência, e considerada a causalidade, bem como considerado o disposto no artigo 90, “caput”, e §1°, CPC, os honorários advocatícios devidos pela União devem incidir, exclusivamente, sobre tal parcela reduzida da dívida executada (parcela da multa de mora excluída). 19. Considerado o trabalho realizado e os critérios previstos no artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, CPC, especialmente grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação nesta fase do processo, a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da redução da multa, majorada em 1% (um por cento) pelo trabalho desenvolvido em grau recursal, não incidindo o disposto no artigo 19, § 1º, da Lei 10.522/2002, tendo em vista a jurisprudência da Corte Superior no sentido da inaplicabilidade ao procedimento regido pela Lei 6.830/1980. 20. Apelação das embargantes parcialmente provida. Apelação fazendária prejudicada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0009865-21.2015.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 18/01/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/01/2021) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS - ACOLHIMENTO QUE REQUER PROVA CABAL PRÉ-CONSTITUÍDA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. IRPJ E CSL. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ISS E ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO - IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA CDA. ACRÉSCIMOS DEVIDOS - MULTA MORATÓRIA E ENCARGO LEGAL. RECURSO IMPROVIDO. 1- O STF pacificou a controvérsia objeto de discussão nestes autos, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral). 2. No entanto, isso não significa que essa tese possa ser alegada em abstrato, como uma carta branca capaz de nulificar todo e qualquer título executivo que veicule referida cobrança, em total desrespeito às disposições legais de presunção de certeza e liquidez da Dívida Ativa regularmente inscrita, conforme art. 204 do CTN e art. 3º da LEF. 3. Necessário destacar que o PIS e a COFINS, assim como o ICMS, são tributos sujeitos a lançamento por homologação, que decorre de declaração fornecida pelo próprio contribuinte e cuja competência para instituir e cobrar é atribuída a entes federativos diversos (União e Estados). 4. Seria teratológico demandar da União o recálculo de seus tributos já em fase executiva para extrair desses valores aos quais ela não tem acesso, infligindo nítida ineficácia à tutela jurisdicional e afastando essa de sua tarefa primordial de resolução de conflitos. 5. Se é verdade que foi pacificado jurisprudencialmente o direito do contribuinte de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores pagos a título de ICMS, entendo que no bojo dos embargos à execução fiscal caberia ao contribuinte demonstrar, de forma inequívoca, a existência da incidência indevida e quantificar quais os valores pagos nesse sentido, permitindo à União proceder ao recálculo, com a devida exclusão do excesso inconstitucional. Precedente desta Corte. 6. Limitando-se a agravante a apresentar a tese jurídica já amplamente conhecida - sem destacar quais os valores que estariam equivocadamente cobrados nos títulos executivos - e invocando, genericamente, a nulidade da CDA, ainda que a tese jurídica lhe seja favorável, impossibilitada encontra-se esta Relatora de averiguar quais os valores que se encontram em excesso nos títulos em cobro. 7. A Lei nº 9.430/96, ao prescrever que o imposto de renda incida sobre um percentual da receita bruta, já antevê as possíveis despesas efetuadas pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, de modo que não lhe é permitida a dedução dos impostos incidentes sobre as vendas realizadas. 8. Se a tributação do imposto de renda pelo lucro presumido decorre de opção feita pelo contribuinte, é evidente que ele deve sujeição à legislação atinente à espécie tributária, sendo-lhe vedada a miscigenação de regimes para o cálculo dos tributos devidos. 9. O entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, consistente na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao IRPJ e à CSL calculados pelo regime do lucro presumido, porque se trata de tributos distintos. 10. Quanto aos aspectos formais dos títulos executivos, a inscrição em dívida ativa deve conter os requisitos dispostos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional, e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, dentre estes a indicação da natureza do débito, sua fundamentação legal e a forma de cálculo dos juros e da correção monetária. 11. Regularmente inscrita, a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, conforme preceitua o artigo 204 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Embora não sejam absolutas tais presunções, é certo que produzem efeitos até prova inequívoca acerca da respectiva invalidade. 12. O ônus desta prova é atribuído a quem alega ou aproveita, sendo que a simples alegação genérica de nulidade é insuficiente para desconstituir o título executivo, pois, como visto, neste caso, cabe à parte embargante desfazer a presunção que recai sobre a CDA, e, no caso em apreço, a parte embargante não logrou tal êxito. 13. Ademais, ainda que restasse configurado eventual excesso de execução, não seria o caso de extinção do feito, mas apenas a adequação dos títulos com o abatimento do excesso verificado. 14. A dívida ativa da Fazenda Pública abrange atualização monetária, juros, multa de mora e demais encargos previstos em lei, conforme disposto no § 2º do art. 2º da Lei n. 6.830/80. 15. Os acréscimos legais são devidos e integram-se no principal, consubstanciando o crédito fiscal, tendo cada um finalidade específica, ou seja: a multa penaliza pela impontualidade, os juros moratórios compensam o credor pelo atraso no adimplemento da obrigação e a correção monetária restabelece o valor corroído pela inflação. 16. Não procede a pretensão do embargante apelante no tocante à redução da multa moratória. No caso em tela, a multa foi aplicada no percentual de 20%, conforme cópias das CDA´s acostadas nos autos (fls. 47/178)), de modo que a cobrança da multa de mora, no percentual fixado tem previsão na Lei n. 9.430/96, art. 61, §§ 1º e 2º. Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário sua redução ou exclusão, sob pena de ofensa direta à lei. 17. Não se pode olvidar que a cobrança do referido acréscimo regularmente previsto em lei, imposto aos contribuintes em atraso com o cumprimento de suas obrigações, não tem caráter confiscatório. Confiscatório é uma qualidade que se atribui a um tributo, não se tratando de adjetivo aplicável aos consectários do débito. Precedentes desta Corte. 18. Quanto à incidência do encargo previsto no Decreto-lei n. 1.025/1969, a jurisprudência consolidada a respalda, aplicando o teor da Súmula 168/TFR, verbis: "O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios." 19. O encargo legal, norma especial a ser aplicada nas execuções fiscais, não pode ser substituído ou reduzido com base em critérios gerais da legislação processual civil, exatamente porque inclui, além da própria sucumbência, o custeio de despesas administrativas da cobrança, como a da própria inscrição em dívida ativa. 20. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2275337 - 0036302-86.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, julgado em 21/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2018)
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035690-27.2015.4.03.6182 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Trata-se de apelação interposta por SHIGA INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA em face da r. sentença julgou improcedente os embargos, extinguindo o processo com resolução do mérito, com base no disposto no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Pugna o apelante a reforma da r. sentença alegando que “entendeu o D. Juízo a quo que cabia a parte comprovar por cálculos e documentos que houve incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como que se faz necessária dilação probatória. Em verdade desnecessária tal exigência no caso em pauta. Ocorre que, se o título é líquido, certo e exigível então a comprovação de que a tributação se deu na forma exigida em lei vigente à época dos fatos geradores por si só já é efetiva. Se assim não fosse caberia a Exequente ter realizado o correto lançamento e não simplesmente executar o tributo declarado e não pago.”. É o Relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035690-27.2015.4.03.6182 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. EXCESSO DE EXCUÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INEXIGIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA EM CONCRETO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1.A questão relativa a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi devidamente analisada, sob o rito do julgamento com repercussão geral, cujo Tema 69/STF fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.A modulação dos efeitos do julgado, foi definida no julgamento de embargos de declaração opostos pela União, decidindo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o que é destacado na nota fiscal, fincando, assim, encerrada a discussão sobre a questão. 3.Alegações genéricas não são aptas a afastar a presunção de veracidade e legalidade de que gozam as Certidões de Dívida Ativa os títulos executivos. Sendo ato administrativo enunciativo promanado de autoridade adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, CF), goza a CDA de presunção de legitimidade, de tal sorte que cabe ao executado demonstrar a iliquidez da mesma. 4.A embargante não trouxe nenhuma prova inequívoca de que tenham sido lançados nas CDAs débitos decorrentes da incidência de contribuição sobre verbas não remuneratórias. Os embargos à execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio da qual o executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um direito em tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título exequendo. 5.Dispõe o art. 917, “caput” e §§ 2º, 3º e 4º do CPC que, nos embargos à execução em que o embargante alega que está sendo executado em valor superior ao devido, a petição inicial deve indicar o valor que o embargante entende correto e ser instruída com demonstrativo discriminado e atualizado do seu cálculo. Descreve, pois, referido artigo pressuposto processual específico da ação de embargos à execução, sendo necessária a demonstração do excesso de execução e a juntada de planilha atualizada do cálculo, a fim de que haja o seu válido e regular processamento, sendo certo que a sua inobservância acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. 6.Deixou, a embargante de demonstrar objetivamente e quantitativamente o excesso de execução, não merecendo qualquer reparo a r. sentença, sendo que tal demonstração independe de prova pericial. 7.Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.