Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: PAULO CESAR DA SILVA ALVARENGA Advogados do(a)
AUTOR: DJAIR TADEU ROTTA E ROTTA - SP341378, TALITA CAETANO ANANIAS - SP440190
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA I – RELATÓRIO Dispensado o relatório nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01. Vieram conclusos os autos. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5001144-10.2022.4.03.6344 / 1ª Vara Gabinete JEF de São João da Boa Vista
Trata-se de ação especial cível previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a parte autora que seja computado como especial o período supostamente laborado em condições prejudiciais à sua saúde e integridade física, assegurando-lhe o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, após a conversão de período especial em comum. O autor requereu o benefício conforme o regramento previsto no art. 17, da EC n. 103/2019. II.1 Da conversão de períodos especiais em comuns Em 28/05/1998, foi editada originariamente a MP nº 1.663-10, sucessivamente reeditada com alterações até ser parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98. Em sua redação original, o art. 28 da MP nº 1663-10 (mantido nas reedições de ns. 11 e 12) revogou o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, o qual permitia a conversão do tempo especial em comum. A partir da MP nº 1663-13, a regulamentação da questão foi desdobrada em dois artigos: o art. 28 estabeleceu um pedágio para o aproveitamento do tempo especial em comum até 28/05/1998 (data da edição da MP nº 1.663-10), ao passo que o art. 31 (na MP 1.663-14, deslocou-se para o art. 32) manteve a revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. Contudo, por ocasião da conversão da MP nº 1.663-15 na Lei 9.711/98, foi suprimida a referência ao citado parágrafo. Transcrevo os artigos: “Art. 28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nos 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento”. “Art. 32. Revogam-se a alínea "c" do § 8o do art. 28 e os arts. 75 e 79 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o art. 127 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o art. 29 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994”. Não obstante a supressão da revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 pela Lei 9.711/98, a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização se inclinou no sentido da proibição da conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998, o que, inclusive, levou esta última a editar a Súmula nº 16: “A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei 9711/98)”. O tema voltou a ser objeto de reexame pela 5ª Turma do STJ, sendo decidido que “4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.” (REsp 956110/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 29.08.2007, DJ 22.10.2007 p. 367). Com efeito, além de padecer de inconstitucionalidade material ao estabelecer o pedágio, por violação ao direito adquirido, é forçoso reconhecer que o restante do art. 28 da Lei nº 9.711/98 se tornou inócuo – estabelecimento do marco temporal de 28/05/1998 para a conversão do tempo de trabalho especial em comum – em razão da não revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213 por ocasião da transformação do art. 32 da MP nº 1.663-15 na Lei 9.711/98. Isto porque a revogação de uma lei ou dispositivo por uma medida provisória suspende a sua vigência sob condição resolutiva, posto que, em caso de não conversão – seja por rejeição, seja pelo decurso do prazo, seja pela ausência de reedição no regime anterior da EC nº 32/01 – implicará no restabelecimento desde o início, como se o ato jamais existisse. Neste ínterim, a Administração Pública terminou por reconhecer esta situação ao modificar a redação original do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, através do Decreto nº 4.823/03, para permitir a conversão do tempo especial em comum relativo a qualquer período (§ 2º) e a aplicação da lei vigente a época da prestação do serviço (§ 1º), sem a restrição contida no art. 28 da Lei 9.711/98. Por sua vez, com o advento da EC nº 20/98, os art. 57 e 58 da Lei 8.213/91 foram recepcionados com status de lei complementar (art. 15 da EC n.º 20/98) até que fosse editada a Lei Complementar referida no § 1º do art. 201 da CF/88, admitindo-se a aposentadoria especial e a conversão do tempo especial em comum. À vista deste quadro, conclui-se que é possível a conversão de tempo especial em comum, independentemente do período (antes ou depois de 28/05/1998), aplicando-se a lei vigente a época da prestação do serviço, destacando-se, inclusive, que o enunciado nº 16 da Súmula de jurisprudência da TNU foi cancelado na sessão do dia 23/03/2009. Posteriormente, no dia 29/02/2012, a TNU consolidou o novo posicionamento editando a Súmula nº 50 com o seguinte enunciado: “É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”. Este entendimento, todavia, não se aplica a períodos especiais computados posteriormente à publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, cujo art. 25, § 2º, dispõe o seguinte: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. Ou seja, com o advento da Emenda Constitucional 103/2019, não há mais fundamento para a conversão do tempo especial em comum, ressalvado o direito adquirido até sua vigência. II.2 Da Comprovação dos Vínculos Quanto à comprovação dos vínculos empregatícios, cumpre destacar que as anotações da CTPS gozam de presunção relativa (Súmula n. 75 da TNU) e, não sendo ofertada pelo INSS contraprova capaz de elidi-la, não se lhes pode negar o valor probatório. Eventual ausência de registro no CNIS, não implica, por si só, inexistência do vínculo empregatício, sendo possível que o empregador não tenha repassado para o INSS as respectivas contribuições sociais. Assim, os períodos anotados na CTPS devem ser computados mesmo que não haja registro no CNIS, assim como devem ser consideradas as informações laborais cadastradas no referido sistema, ressalvando-se apenas a hipótese de o INSS comprovar alguma fraude ou irregularidade. Vale destacar que o raciocínio exposto é válido para anotações contemporâneas efetuadas na CTPS. Informações extemporâneas registradas no documento devem ser acompanhadas de prova material contemporânea dos fatos, conforme o disposto no art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991: “A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento”. No mesmo sentido, a tese definida pela TNU ao julgar o PEDILEF 0500540-27.2017.4.05.8307/PE (Tema n. 240): “I) É extemporânea a anotação de vínculo empregatício em CTPS, realizada voluntariamente pelo empregador após o término do contrato de trabalho; (II) Essa anotação, desacompanhada de outros elementos materiais de prova a corroborá-la, não serve como início de prova material para fins previdenciários”. No caso concreto, a comprovação dos vínculos, os quais restaram anotados na planilha anexa, foi realizada por meio do registro no CNIS do autor e anotações de duas CTPS (páginas 6/17 – IDS 244615483). Quanto às anotações da CTPS, o registro dos contratos de trabalho foi realizado de forma contemporânea, eis que os documentos foram expedidos em dezembro de 1984 e 06/03/2012. Por fim, para a concessão da aposentadoria, o requisito de tempo de contribuição, no caso concreto, deve considerar a soma dos períodos contributivos e em gozo dos benefícios de auxílio-doença, posto que intercalados com contribuições sem perda da qualidade de segurado, nos termos da Súmula nº 73 da TNU: “O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social”. A sistemática de cômputo de benefícios por incapacidade temporária como tempo de contribuição foi igualmente reconhecida pelo STF ao julgar o RE n. 1298832 (Tema n. 1125): “É constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa”. II.3 Análise de períodos especiais Na petição inicial, o autor argumenta que devem ser computados como especiais os seguintes períodos: 11/02/2002 a 12/02/2006 e 16/04/2012 a 13/11/2019. Inicialmente, quanto ao primeiro período, necessário realizar seu adequado “recorte” de acordo com as anotações da CTPS (fls. 19/20 – páginas 12 e 13 do ID 244615483). O documento indica que o vínculo não é contínuo, mas dividido em dois contratos de trabalho distintos, de 11/02/2002 a 31/12/2003 e 19/02/2004 a 12/02/2006. A contagem e a comprovação do tempo de serviço especial sofreram sucessivas alterações legislativas. Em suma, a prova quanto ao trabalhado especial há de ser analisada da seguinte forma: a) para o período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, mediante o enquadramento por categoria profissional; a) a partir da citada lei, mediante os formulários SB-40 e DSS-8030, emitidos pela empresa empregadora; c) a partir de 05/03/97, data de edição do Decreto 2.172/97, mediante os formulários SB-40 e DSS-8030 com base em laudo técnico; d) a partir de 01.01.2004, passou-se a exigir o Perfil Profissiográfico Previdenciário, fundamentado em laudo pericial, conforme Instrução Normativa do INSS de nº 20/07, alterada pela nº 27/08, dispensando-se a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho (art. 272, caput II, e § 2º, da Instrução Normativa PRES/INSS 128/2022). No mais, tenho que eventual enquadramento efetuado pelo INSS não vincula o Poder Judiciário, o qual pode analisar a especialidade de maneira diferente da autarquia. II.3.1 Períodos de 11/02/2002 a 31/12/2003 e 19/02/2004 a 12/02/2006. O autor colacionou aos autos, a fim de comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, o perfil profissiográfico previdenciário – PPP contido nas páginas 24/25 do ID 244615483. O documento faz referência a exposição do autor a agentes nocivos biológicos. II.3.1.1 Agentes biológicos Cumpre mencionar que a legislação previdenciária considera agentes biológicos as bactérias, fungos, protozoários, parasitas, vírus e outros que tenham a capacidade de causar lesões em diversos graus nos seres humanos e que podem ser chamados de patógenos. A análise de exposição a tais agentes é feita de forma qualitativa, em qualquer período. O enquadramento do agente nocivo deve levar em conta os períodos laborados, nos seguintes termos: a) Até 5.3.1997 o enquadramento deve ser feito nos códigos 1.3.1 ou 1.3.2 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/1964 ou nos códigos 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4 ou 1.3.5 do quadro anexo do Decreto nº 83.080/1979, conforme o caso; b) De 6.3.1997 a 7.5.1999 o enquadramento deve ser feito no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997; e c) A partir de 8.5.1999, utilizar o código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. No caso do Decreto nº 3.048/1999, as atividades do autor deveriam ser enquadráveis em um dos seguintes grupo, ainda que por similitude: a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo. Os regulamentos anteriores, com pequenas alterações, descreviam, de maneira geral, as atividades anteriores. Por sua vez, a TNU definiu importante tese sobre o tema no julgamento do PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500/SE (Tema n. 211): “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada”. No caso concreto, o autor, de acordo com a profissiografia anotada no PPP, trabalhou executando a coleta de lixo domiciliar e comercial no Município de Mococa, enquadrando-se precisamente no Decreto n. 3.048/1999. Reconheço, pois, a especialidade dos períodos de 11/02/2002 a 31/12/2003 e 19/02/2004 a 12/02/2006. II.3.2 Período de 16/04/2012 a 13/11/2019 O autor colacionou aos autos, a fim de comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, o perfil profissiográfico previdenciário – PPP contido nas páginas 21/23 do ID 244615483. O documento faz referência a exposição do autor ao agente nocivo ruído. II.3.1.1 Do ruído Quanto ao agente físico ruído, a redação da cancelada Súmula n. 32 da TNU é pedagógica, refletindo bom resumo dos índices a serem considerados na avaliação quantitativa. Confira-se: “O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003”. Destaco que, embora cancelada, a Súmula n. 32 da TNU reflete a atual posição majoritária da jurisprudência do STJ. O STJ, ademais, ao julgar o REsp nº 1.886.795/RS, no dia 18/11/2021, definiu a seguinte tese (Tema nº 1.083): “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”. Independentemente da aferição do NEN, possível considerar a metodologia prevista no Anexo 1 da NR 15 ou a avaliação da NHO-01 da Fundacentro, mas não a combinação de ambas. No caso, a aferição do ruído foi registrada sempre em patamares inferiores ao mínimo, exceto para o ano de 2017, no qual foi aferido em 87,4dB(A). Reconheço, pois, apenas a especialidade do período de 01/01/2017 a 31/12/2017. Assim, considerando os períodos especiais e comuns anotados na CTPS e CNIS do autor, constata-se que, na data do requerimento administrativo (16/09/2021 – ID 244615483), o demandante não possuía tempo suficiente para concessão da aposentadoria programada, nos termos do art. 17, da EC n. 103/2019, conforme planilha anexa, que passa a integrar a presente sentença. Não adquiriu o direito à aposentação posteriormente. III – DISPOSITIVO Pelo exposto, extingo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), julgando improcedente o pedido da parte autora. Concedo o benefício da justiça gratuita pleiteado na petição inicial (art. 99, § 3º, do CPC). Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do artigo 55, da Lei nº 9099/95. Custas na forma da lei. Publique-se. Intimem-se. Registre-se. São Paulo/SP, data da validação. Fernando Henrique de Andrade Melo Ribeiro Juiz Federal Substituto Designado em auxílio através do Ato CJF3R n. 14484/2024