Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MARCELE GRASSI, MARCIO JOSE RAMOS DE SANT ANNA Advogado do(a)
APELANTE: EDUARDO MAIMONE AGUILLAR - SP170728-A Advogado do(a)
APELANTE: EDUARDO ADOLFO VIESI VELOCCI - SP41232-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003910-47.2017.4.03.6102 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE: MARCELE GRASSI, MARCIO JOSE RAMOS DE SANT ANNA Advogado do(a)
APELANTE: EDUARDO MAIMONE AGUILLAR - SP170728-A Advogado do(a)
APELANTE: EDUARDO ADOLFO VIESI VELOCCI - SP41232-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:
APELANTE: MARCELE GRASSI, MARCIO JOSE RAMOS DE SANT ANNA Advogado do(a)
APELANTE: EDUARDO MAIMONE AGUILLAR - SP170728-A Advogado do(a)
APELANTE: EDUARDO ADOLFO VIESI VELOCCI - SP41232-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos apelos interpostos. Antes, contudo, de analisar as questões devolvidas a esta Corte, cumpre assinalar que, após a intimação da inclusão do presente feito na pauta de julgamento do dia 24/02/2022, a defesa de MÁRCIO JOSÉ RAMOS DE SANT'ANNA juntou a petição ID. 253582421, alegando que o réu teria sido absolvido na ação penal nº 0000192-71.2019.4.03.6102 “que trata de acusação absolutamente igual à que foi articulada nestes autos” (juntou cópia da mencionada sentença no Id. 253582424). Ao contrário do quanto alegado na petição, não vislumbro bis in idem, pois na presente ação penal é apurado crime de sonegação de imposto de renda pessoa física devido por MARCELE GRASSI nos anos-calendário de 2011 a 2015, enquanto nos autos nº 0000192-71.2019.4.03.6102 (ao menos do quanto se pode extrair da sentença reproduzida no ID. 253582424) é apurada sonegação de imposto de renda pessoa física devido por LORRAYNE CRISTINIE RATTIS SEVERINO e de contribuições previdenciárias, fatos relacionados aos anos-calendário de 2013 a 2015. Por outro lado, este órgão colegiado não está adstrito a decisões proferidas em primeiro grau, carentes de efeitos vinculantes. Além disso, a absolvição na ação penal indicada pela defesa foi baseada em ausência de prova do dolo, fundamento que não se comunica necessariamente ao presente feito, cabendo a este órgão analisar concretamente as provas produzidas nestes autos. Passa-se, portanto, ao julgamento das apelações interpostas. SÚMULA VINCULANTE Nº 24 Inicialmente, consigne-se que a presente ação penal preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.” Na hipótese, o crédito tributário restou definitivamente constituído na esfera administrativa. Em que pese a ausência de informação precisa acerca da data da constituição do crédito, é certo que o auto de infração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física relacionado aos fatos descritos na denúncia foi lavrado em 14/09/2016 e que, em 30/11/2016, foi decretada a revelia da contribuinte MARCELE GRASSI, pois, cientificada da lavratura do auto de infração, não impugnou o lançamento nem recolheu o crédito tributário (ID. 163208271 – pp. 51 e 63). A inscrição na Dívida Ativa da União ocorreu em 02/12/2016. PRELIMINARES Nulidade por cerceamento de defesa na seara administrativa A defesa de MÁRCIO JOSÉ alega que houve cerceamento de defesa na esfera administrativa, já que o processo administrativo fiscal foi instaurado apenas em face de MARCELE GRASSI. Não se verifica o alegado vício de nulidade. Consoante já afirmado, a presente ação penal está fundada em crédito tributário definitivamente constituído na esfera administrativa. Não se exige, para configuração da justa causa para a ação penal, sequer a intimação pessoal do acusado acerca do término do processo fiscal. Aliás, em diversas hipóteses a autoridade fazendária - pautada pela legalidade e em ato vinculado - tem o dever de proceder ao lançamento do tributo, mesmo que não se tenha localizado o contribuinte (cuja figura, aliás, nem sempre se confunde com o responsável penal). Ainda, se poderia verificar, por exemplo, quando do inquérito policial, que os indícios de autoria delitiva recaem sobre pessoa distinta daquela regularmente intimada no âmbito do processo administrativo como responsável tributário, o que certamente também não geraria a nulidade apontada. Como ressaltado pelo próprio apelante, em seu recurso, a Receita Federal do Brasil “somente tem atribuição para presumir a responsabilidade pelo recolhimento de um tributo”, mas “não detém competência ou autoridade para estabelecer, sem que se reabra a questão em juízo, que o contribuinte transgrediu conscientemente a lei penal.” Assim, lançado o tributo na esfera administrativa, preenchida está a condição objetiva de punibilidade prevista na Súmula Vinculante nº 24. A partir daí, a conclusão do juízo penal pela subsunção da conduta real à figura típica inserta na norma penal é independente do quanto apurado na esfera administrativa, tanto porque as infrações não se confundem, quanto porque os sistemas em que inseridos cada um dos aspectos da conduta imputada ao réu têm suas próprias regras de aferição de responsabilidade, principalmente quanto ao ônus da prova, que, na seara penal é do órgão acusatório, militando em favor do réu a presunção de inocência (não-culpabilidade). Forçoso reconhecer, pois, que não houve cerceamento de defesa na esfera do processo administrativo fiscal com aptidão para nulificar a ação penal fundada naquele procedimento. Isto porque a garantia material que não pode ser afastada, esta, sim, apta a invalidar o processo penal, é a do contraditório e da ampla defesa no bojo da ação penal, por meio da qual ao acusado é conferida a oportunidade de impugnar as conclusões do auditor, juntar documentos, arrolar testemunhas e, principalmente, influenciar o juízo de convicção sobre o qual se fundou a sentença ao final proferida. Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade suscitada pela defesa de MÁRCIO JOSÉ. Nulidade da sentença por vício de fundamentação O apelante MÁRCIO JOSÉ afirma que a sentença padece de nulidade por ter deixado de enfrentar todas as teses deduzidas nos memoriais da defesa. Não se verifica a nulidade apontada. As teses de cerceamento de defesa na seara administrativa e de necessidade de produção de prova pericial foram expressamente rejeitadas, por meio de fundamentação “per relationem” e com acréscimo de novos argumentos, como se constata do trecho a seguir reproduzido, extraído da sentença apelada: “II – Quanto às teses de não participação no âmbito administrativo fiscal de Marcele, não tendo sido nele autuado ou considerado devedor solidário, bem como, por também por isso, ter havido ofensa à isonomia e contraditório, além da questão da perícia para demonstração do corpo de delito, observo que já foram levantadas, com as mesmas causas de pedir, na resposta escrita à acusação de pág.21/24 – 14 ID 39532351 e petição na fase do art. 402 do CPP de pág. 83/87 – ID39532352, e afastadas fundamentadamente nas decisões de pág. 48/50 – ID 3953 e pag. 4/5 – ID 39531142, respectivamente. Assim, para evitar repetição desnecessária, reporto-me àquelas decisões. Ademais, como bem ressaltado no acórdão 11-50.411 da 7ª Turma da DRJ/REC, item 20 (ID 39531142 – p. 98): “não se pode falar em cerceamento de defesa relativamente ao procedimento fiscal, porque este é destinado à constituição do crédito tributário pelo lançamento, tratando-se, assim, de fase inquisitória de levantamento, para fins de verificação de regularidade contábil-fiscal, na qual a posição daquele que está submetido à ação fiscal, não é a de litigante, nem a de acusado, mas, simplesmente, de investigado. Por se tratar de direito potestativo do fisco, assegurado pelo art. 142, do CTN, não há margem para o sujeito passivo, naquela fase, apresentar defesa, já que não há contencioso administrativo instaurado, uma vez que o crédito tributário, alvo de potencial litígio, sequer foi, ainda, constituído”. Demasiado assinalar que também instaurado procedimento administrativo no âmbito da empresa COMED, no qual, o corréu Márcio foi integrado como devedor solidário, exercendo amplamente a defesa, aliás, de forma conjunta com a referida empresa, perfilando todas as etapas possíveis previstas desde o recurso a DRJ e ao CARF, com interposição de aclaratórios e do chamado recurso especial. Certo que o procedimento administrativo fiscal da acusada Marcele, e dos demais médicos associados à COMED, acabam sendo uma decorrência natural daquele, conquanto sem qualquer grau de subordinação ou dependência, entre si. Mas afirmar que havido cerceamento de sua defesa, em tal cenário, sem embargo das precisas argumentações tecidas desde a DRJ de Recife, onde decidido os recursos da COMED e de Marcio, até o decidido no recurso especial aviado na esfera do CARF, soa até estranho, dado que no procedimento de Marcele, havido revelia administrativa de sua parte, que nada alegou, nada havendo, por isso mesmo, para além do assentado no âmbito da DRFB em Ribeirão Preto, onde o lançamento fiscal acabou vicejando, incólume, fruto da sua inércia, e constituído o crédito tributário em caráter de definitividade. Sobretudo, diante das exaurientes argumentações lançadas pelos advogados de Marcio, constituídos naquele procedimento fiscal pertinente a COMED. Certo que nos seus interrogatórios, em momento algum apuseram dúvidas acerca da documentação expedida em prol de Marcele, com vistas a elaboração da DIRPF correlata, quando também permaneceu omissa. Daí porque referida documentação, por obra do exaurimento da via administrativa-fiscal, no procedimento fiscal da COMED, acabam por confortar a atividade do Auditor Fiscal incumbido dos levantamentos contidos no procedimento administrativo-fiscal de Marcele, erigindo-se em verdadeiro preciosismo os lamentos trazidos pela defesa de Marcio, com a devida venia. [...].” Além disso, acerca do indeferimento da prova pericial contábil, assim decidiu o juízo de origem, na decisão à qual a sentença remete (ID. 163208275 – p. 4): “Pretende a defesa do corréu Márcio a realização de perícia contábil na documentação apresentada pela Receita Federal, aduzindo ser necessária para demonstração do corpo de delito. A ação penal para o crime ora imputado exige, como condição de procedibilidade, a constituição definitiva do crédito tributário, suficiente para comprovação da materialidade. Ademais, quanto à sua certeza, liquidez e exigibilidade não há mais discussão, ainda que independentes as esferas administrativa e criminal, salvo se apontada expressamente alguma ilegalidade, o que não ocorreu.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003910-47.2017.4.03.6102 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
Trata-se de apelações interpostas por MARCELE GRASSI e MÁRCIO JOSÉ RAMOS DE SANT’ANNA contra a r. sentença de primeiro grau (ID. 163208430), por meio da qual os ora apelantes restaram condenados pela prática do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (por três vezes), às seguintes penas: - MARCELE GRASSI: 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de R$100,00 (cem reais). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade e uma pena de prestação pecuniária no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), a ser paga em favor de entidade de assistência social definida pelo Juízo da Execução; - MARCIO JOSE: 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa no valor unitário de R$150,00 (cento e cinquenta reais). Narrou a denúncia (ID. 163208272 – pp. 04/08) que os acusados, de forma continuada e em conluio, reduziram o Imposto de Renda Pessoa Física devido por MARCELE GRASSI nos anos-calendário de 2011 a 2015, mediante omissão de informação à Receita Federal acerca dos rendimentos auferidos pela acusada. Segundo a denúncia, a fraude decorreria da dissimulação da relação de trabalho havida entre a ré MARCELE e a empresa COMED – Corpo Médico Ltda. (CNPJ nº 03.423.724/0001-36), administrada e legalmente representada por MARCIO JOSE RAMOS SANT’ANNA, detentor de 90% das cotas sociais. Narra a denúncia, ainda, que MARCELE (sem a participação de MARCIO JOSE) omitiu também das autoridades fazendárias rendimentos tributáveis recebidos do Município de Serra Azul (R$10.000,00 no ano de 2015) e da COMERP – Cooperativa de Trabalho Médico de Ribeirão Preto (R$79.007,84 entre 2011 e 2013). Consta, por fim, que o total do imposto suprimido somava, excluídos juros e multa, R$108.429,95. A denúncia foi recebida por meio de decisão publicada em 31 de maio de 2017 (ID. 163208272 – p. 9). O curso do processo e do prazo prescricional permaneceu suspenso por decisão deste Tribunal no habeas corpus nº 5014193-80.2018.4.03.0000, entre 25/06/2018 e 25/06/2019, com fundamento no art. 93 do Código de Processo Penal e no art. 116, I, do Código Penal (ID. 163208273 – pp. 18 e 81). Processado o feito, sobreveio a r. sentença recorrida, publicada em 17 de maio de 2021. Em seu apelo (ID. 163208495), a defesa de MÁRCIO JOSÉ RAMOS DE SANT’ANNA alega, preliminarmente, nulidade da condenação por cerceamento de defesa na seara administrativa, ao fundamento de que o crédito tributário foi lançado em procedimento fiscal instaurado apenas contra a corré MARCELE GRASSI; nulidade da sentença, por ausência de enfrentamento de todas as teses deduzidas nos memoriais; e nulidade no processamento do feito, em razão da concessão de prazo para resposta ministerial após apresentação da defesa preliminar e porque não foi oportunizada a manifestação da defesa após a juntada de documentos pela acusação. Ainda em sede preliminar, alega nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de prova pericial contábil. No mérito, alega que não há prova da materialidade delitiva nem do dolo do agente e que a sentença contrariou os elementos colacionados aos autos, devendo prevalecer a absolvição por força do princípio “in dubio pro reo”. Pede, alternativamente, seja reconhecido que o réu agiu em erro inevitável sobre a ilicitude do fato, com aplicação do art. 21, Código Penal. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da continuidade delitiva, com reflexos na pena de multa. Contrarrazões ao recurso de MÁRCIO JOSÉ apresentadas pelo órgão ministerial oficiante em primeiro grau (ID. 163208501), pelo parcial provimento do apelo, apenas para que seja reconhecida a continuidade delitiva. Em suas razões de recurso (ID. 165292490), a defesa de MARCELE GRASSI pede a reforma da sentença de primeiro grau, aduzindo, em síntese, que não houve crime e que a ré não agiu com dolo ou que, ao menos, não há prova suficiente para a manutenção do édito condenatório. Afirma, ainda, que houve violação ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, pois a condenação estaria lastreada apenas em elementos produzidos na seara administrativa, sem oportunidade de contraditório para a acusada. Acrescenta que os valores dos tributos supostamente suprimidos são ínfimos e autorizam a aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pede seja afastado o concurso material e reconhecida a continuidade delitiva entre os fatos narrados na denúncia. Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República opina pelo desprovimento dos recursos defensivos (parecer ID. 203741499). É o relatório. Sujeito à revisão na forma regimental. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003910-47.2017.4.03.6102 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
Trata-se de pedido genérico voltado apenas à questão da imprescindibilidade do exame de corpo de delito. O que se apura, no caso, não é propriamente o valor do tributo suprimido e sim a conduta de omitir informações e prestar declarações falsas às autoridades fazendárias para reduzir tributo federal (imposto de renda pessoa física). Bem por isso, dispensável a realização de perícia.” Acrescente-se que a fundamentação “per relationem” é amplamente admitida na jurisprudência pátria. A propósito, confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALTA DE NOVOS ARGUMENTOS. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ESPECIALIZAÇÃO DAS VARAS JUDICIAIS. AFRONTA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É assente nesta Corte que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, sob pena de manutenção do decisum pelos próprios fundamentos. 2. Com lastro no art. 34 do RISTJ e na Súmula n. 568 desta Casa, autoriza-se ao Relator proferir decisão unipessoal, se o acórdão rechaçado se conformar com as diretrizes sedimentadas pelos Tribunais Superiores, sejam ou não sumuladas, ou as confrontar. 3. Segundo orientação das Cortes Superiores, a especialização de varas se insere no âmbito da organização judiciária dos Tribunais e não impõe violação ao princípio do juiz natural. Eventual inobservância à regra de competência territorial em razão da matéria e mesmo nos casos de incompetência absoluta dá ensejo à ratificação dos atos decisórios pelo Juízo competente. Precedentes. 4. “É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir” (RHC n. 94.488/PA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/5/2018). 5. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que o período de pena imposto ao acusado deve ser considerado na análise do suscitado tempo demasiado para o exame da apelação, sobretudo na hipótese de ação penal complexa, com 26 réus, segregados em diferentes estabelecimentos prisionais, com patronos distintos, que contou com precatórias, perícias e várias medidas cautelares. 6. Agravo não provido.” (STJ, 6ª Turma, AgRg no RHC 140207 / GO, Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data do Julgamento 19/10/2021, Data da Publicação/Fonte DJe 25/10/2021); “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECRETAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. LEI N. 9.296/1996. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. DISPENSABILIDADE DA MEDIDA INVASIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A interceptação telefônica, disciplinada pela Lei n. 9.296/1996, pode ser decretada para fins de investigação criminal ou de instrução processual, por ordem fundamentada do juízo competente, se presentes indícios razoáveis de autoria ou de participação do investigado em ilícito penal punível com pena de detenção e se não for possível obter tal comprovação por outros meios. 2. Não há deficiência na fundamentação da decisão que, ainda que de forma sucinta, conclui pela indispensabilidade da medida invasiva para elucidar fatos delituosos imputados ao destinatário da ordem, podendo ser utilizada inclusive fundamentação per relationem para reafirmar o conteúdo de decisão anterior ou de parecer ministerial, incorporando-os ao novo decisum, e determinar a interceptação telefônica ou sua prorrogação. 3. O acolhimento da tese recursal de que não foram indicados os motivos da impossibilidade de obtenção de prova por outros meios, não tendo sido demonstrada a absoluta necessidade da interceptação telefônica, implica revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido” (STJ, 5ª Turma, AgRg no RHC 149206 / SP, Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data do Julgamento 19/10/2021, Data da Publicação/Fonte DJe 25/10/2021). Alega o apelante, ainda, que haveria nulidade decorrente do fato de que o i. magistrado sentenciante teria utilizado como fundamento para a condenação “conclusão emprestada de procedimento administrativo fiscal que não diz respeito à matéria contida na inicial acusatória e que não serve, numa ação criminal, como fundamento capaz de afastar o pedido de absolvição do apelante por ausência de dolo ou por erro quanto à ilicitude do fato.” No particular, a defesa afirma que a sentença é nula porque apontou como fundamento para a condenação penal o fato de que o réu MÁRCIO JOSÉ foi considerado devedor solidário da “COMED LTDA.” nos autos do processo administrativo fiscal nº 15956.720.037/2014-40). O valor atribuído à prova em questão é matéria que toca o próprio mérito da pretensão punitiva estatal e, portanto, será apreciado mais adiante. Em sede de preliminar, é suficiente dizer que nenhuma nulidade contamina a sentença simplesmente em razão de ter o juízo de origem analisado prova documental angariada aos autos a pedido da própria defesa (ID. 163208272 – pp. 127/129), relacionada à “COMED”, ainda que relativa a processo administrativo fiscal diverso. Rejeito, assim, a alegação de nulidade da sentença por violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Nulidade no processamento do feito A defesa de MÁRCIO JOSÉ alega nulidade no processamento do feito em razão da concessão de prazo para resposta ministerial após apresentação da defesa preliminar e porque não foi oportunizada a manifestação da defesa após a juntada de documentos pela acusação. A nulidade não se verifica. Contendo a resposta à acusação questões não aventadas na denúncia (preliminares, novos elementos), a oitiva do órgão acusatório não configura cerceamento de defesa, especialmente porque, no caso concreto, permitiu a correta valoração dos argumentos defensivos trazidos na referida peça processual. Sobre o tema, confira-se: "PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIMES DE TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO E RECEPTAÇÃO. ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NÃO VERIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DA MEDIDA. DECISÕES SUFICIENTEMENTE MOTIVADAS. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. LEGALIDADE. 2. VISTA AO MP APÓS RESPOSTA À ACUSAÇÃO. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. [...] 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a abertura de vista ao Ministério Público, para se manifestar após a apresentação da resposta à acusação, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, revelando, quando muito, mera irregularidade. De fato, embora se trate de providência não prevista em lei, visa a privilegiar o contraditório, franqueando-se a manifestação da parte contrária que atua não apenas como acusação, mas também como guardião da ordem jurídica, podendo, inclusive, aderir às razões apresentadas pela defesa. 3. A prisão cautelar está concretamente fundamentada na existência de prova da materialidade e de indícios de autoria, os quais inclusive foram reforçados com a prolação da sentença condenatória. Ademais, encontra-se devidamente justificada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta da conduta, consistente em "quadrilha organizada e estruturada que mantém transporte e distribuição de drogas pesadas como cocaína, 'crack', LSD e ecstasy desde Caxias do Sul até Vacaria importando em intranquilidade social". 4. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ, 5ª Turma, RHC 61.438/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonesca, DJe 07/11/2016); “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DA INCOATIVA. MOTIVAÇÃO. EXISTÊNCIA. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. Não há falar em carência de fundamentação na decisão que, ao receber a denúncia, elencou as teses defensivas e pontuou que aspectos próprios do mérito da ação penal seriam enfrentados oportunamente, quando da prolação da análise do mérito. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que "conquanto não encontre previsão legal, a manifestação do Ministério Público acerca do conteúdo da resposta à acusação não implica na nulidade do processo, caracterizando mera irregularidade" (HC 295.276/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014). 4. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a demonstração de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP, verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, 6ª Turma, HC 268.130, Rel. Min. Thereza de Assis Moura, DJe 03/02/2015). Além disso, quanto aos documentos juntados aos autos pela acusação, a defesa faz remissão às cópias das decisões da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no processo administrativo nº 15956.720037/2014-40 (juntadas no ID. 163208275 – pp. 90/163). Haveria, supostamente, nulidade decorrente da ausência de intimação da defesa para manifestação sobre tais documentos. No entanto, verifica-se que a defesa do réu MÁRCIO JOSÉ requereu, em audiência, que o juízo determinasse a expedição de ofício à Receita Federal para solicitar informações sobre o referido processo administrativo fiscal (ID. 163208272 – p. 114) e, posteriormente, reiterou o pleito, juntando aos autos cópias do PAF nº 15956.72003712014-40 (ID. 163208272 – pp. 149/167). A própria defesa juntou, também, cópia do acórdão do CARF proferido no processo nº 15956.72003712014-40 (ID. 163208272 – pp. 149/167). Ademais, após a juntada dos mencionados documentos pela acusação (acerca dos quais a defesa tinha completa ciência), houve manifestação nos autos pela defesa do réu (ID. 163208272 – pp. 164/181) e ainda foi oportunizada nova manifestação, após a digitalização do feito, sem qualquer impugnação pelo ora apelante. Por fim, importa destacar que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Assim, a decretação de nulidade não pode prescindir da análise da ocorrência de prejuízo àquele que impugnar o ato, conforme o princípio "pas de nullité sans grief". E, no caso concreto, não se constata qualquer prejuízo à defesa decorrente da juntada dos mencionados documentos. Assim, não se verifica a nulidade apontada pelo réu em seu apelo. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa - ausência de realização de prova pericial contábil Não assiste razão ao apelante MÁRCIO JOSÉ quando afirma que houve cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da prova pericial requerida por sua defesa. Os autos do processo administrativo fiscal que redundou no lançamento do crédito tributário foram integralmente juntados na presente ação penal, permitindo não só o conhecimento do réu acerca dos fatos imputados pela acusação, como também dos documentos que embasaram a apuração do crédito fiscal. Além disso, descabe submeter a integralidade do procedimento administrativo (que goza de presunção de veracidade) à perícia contábil sem que a defesa sequer aponte a ocorrência de qualquer vício concreto na apuração tributária. A propósito, observo que a mera discordância do trabalho fiscal não é o suficiente para a determinação da perícia, inclusive porque o trabalho da Receita Federal não é um documento produzido pela acusação, mas o resultado da análise por órgão público cuja atuação é pautada princípio da legalidade, e que não tem por finalidade especial produzir provas criminais contra quem quer que seja. Assim, não basta que a defesa não esteja convencida do acerto das conclusões da Receita Federal para que se imponha a realização de perícia contábil, pois isso equivaleria a determinar a produção da prova simplesmente com base numa conjectura (pode ser que a Receita tenha errado) ou para confirmar uma hipótese levantada sem dados concretos. Nesse sentido, o próprio art. 400, do Código de Processo Penal, ressalva a possibilidade de indeferimento de produção de provas impertinentes e irrelevantes (ou, como se dá no caso concreto, cuja pertinência ou relevância não foi apontada pela parte interessada): “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.” Sobre o tema, trago à colação os seguintes precedentes: “PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO MOTIVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na ordem jurídica inaugurada pela Constituição Federal de 1988, o devido processo legal desponta como garantia à realização concreta da dignidade da pessoa humana submetida a um processo penal, no qual se objetiva a responsabilização por conduta penalmente imputável. 2. A responsabilização penal, hígida, é o resultado senão da observância das garantias de magnitude constitucional - reserva legal (art. 5º, II), juízo natural (art. 5º, XXXVII, legalidade (art. 5º, XXXIX), devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV) e legalidade das provas (art. 5º, LVI) - que conferem legitimidade à pena imposta em decorrência do decreto condenatório. 3. A inobservância, em qualquer etapa do processo penal, das regras que realizam referidos valores, padece, invariavelmente, dos efeitos da nulidade, sendo cassados desde a sua origem ou refeitos pontualmente. 4. O sistema das nulidades estatuído no Código de Processo Penal no Livro III, Título I, orientado, basicamente, por dois princípios gerais: pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP) e da instrumentalidade das formas (art. 572, II, do CPP). 5. Vige na lei processual brasileira o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, conforme verifica a sua necessidade ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso cause cerceamento de defesa. 6. No caso em exame, as instâncias ordinárias, motivadamente, indeferiram o requerimento da prova pericial, ante o caráter protelatório, infrutífero e desnecessário tanto ao acervo probatório produzido que restou suficiente para o deslinde da causa, quanto à marcha processual, que seria afetada pela realização da perícia. 7. Embora o acusado no processo penal tenha o direito à produção da prova necessária a dar embasamento à tese defensiva, deve ser justificada pela parte a sua imprescindibilidade, o que não ocorreu na hipótese. 8. Recurso não provido.” (STJ, 5ª Turma, RHC 105162 / SP, Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 12/09/2019); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. LOCAL DOS FATOS. NECESSIDADE DE EXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA PELO JUIZ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA PROVA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A competência para o processamento e julgamento de crime se define, em regra, pelo local da prática da infração penal, nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal. 2. As evidências carreadas aos autos e analisadas pelas instâncias antecedentes atestam que os fatos narrados na denúncia teriam ocorrido em Sobradinho/DF, o que estabelece a competência do Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher daquela localidade para o processamento e julgamento do feito. 3. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, de diligências e provas requeridas pelas partes que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, sem influência ao deslinde do feito. 4. Incumbe à parte demonstrar a necessidade da prova pericial para confrontar as acusações que lhe são imputadas, sem o que é inevitável concluir pela irrelevância da diligência, ao menos neste momento processual, inviabilizando a desconstituição das conclusões das instâncias ordinárias. 5. Recurso ordinário improvido. (STJ, 5ª Turma, RHC 103840 / DF, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 08/04/2019) – grifos meus; “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ. 2. O indeferimento de pedido de produção de prova, no caso, mapa ou croqui descritivo do local dos fatos, quando devidamente fundamentado, não configura cerceamento de defesa, por ser a discricionariedade motivada o critério norteador do juízo de necessidade. 3. Agravo regimental improvido.” (STJ, 6ª Turma, AgRg no HC 435387 / RS, Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 13/08/2018). Logo, diante da ausência de uma justificativa objetiva e razoável para contestar o trabalho da Receita Federal, não se vislumbra a necessidade de produção da prova pericial. Rejeito, pois, portanto, a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. Violação ao art. 155 do Código de Processo Penal A apelante MARCELE GRASSI afirma que houve violação ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, pois a condenação estaria lastreada apenas em elementos produzidos na seara administrativa, sem oportunidade de contraditório para a acusada. Deve ser rejeitada a argumentação de que foram utilizadas exclusivamente provas extrajudiciais para lastrear a sentença condenatória recorrida, bem como a ideia de que todas as provas colhidas antes do início da ação penal devem ter sua produção repetida para valerem em juízo. O invocado art. 155 do Código de Processo Penal em nenhum momento comanda uma tal coisa. Cito o texto normativo em comento: "Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas." O dispositivo impede a condenação de um réu com base exclusivamente em provas extrajudiciais, mas ressalva expressamente as provas irrepetíveis, o que se verifica no caso concreto, quanto às provas documentais produzidas na seara do processo administrativo fiscal. Além disso, quanto à tese de necessidade apriorística de reprodução da feitura das provas colhidas em fase anteprocessual, não há suporte normativo que permita acolhê-la. No sentido da não repetibilidade da prova documental angariada no bojo do procedimento administrativo, é a pacífica jurisprudência dos tribunais superiores: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CONDENAÇÃO EXCLUSIVAMENTE AMPARADA EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CABIMENTO. PROVA NÃO REPETÍVEL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante a literalidade do disposto no art. 155, caput, do CPP, há uma ressalva para o cabimento de condenação exclusivamente com base em elemento não repetível colhido na fase administrativa. Precedentes. 1.1. No presente caso, considerando que o procedimento administrativo fiscal é prova documental não repetível que admite o contraditório diferido para refutá-la, a condenação com base exclusivamente nele é cabível. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 1404660 / SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data do Julgamento 19/11/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 28/11/2019); “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO VERIFICADA. PROVAS COLHIDAS EM PROCEDIMENTO FISCAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 93, IX, DA CF; 381, III, E 155 DO CPP. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EM JUÍZO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. [...] II - Segundo jurisprudência desta eg. Corte Superior, "Não há ilegalidade, capaz de ensejar a ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, a condenação lastreada em provas inicialmente produzidas na esfera administrativo-fiscal e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, [...]. (AgRg no REsp 1.283.767/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014)." (AgInt no REsp n. 1.422.364/PB, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/4/2018). Precedentes. III - As instâncias ordinárias, de modo fundamentado, e com remissão a elementos concretos presentes nos autos, concluíram pela tipicidade da conduta. Nesse aspecto, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". IV - "Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo, como no caso concreto (aproximadamente R$ 2.000.000,00, excluídos juros e multa), atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, pois configura grave dano à coletividade, não sendo parâmetro a Portaria n. 320 de 2008 da PGFN. Precedentes. Súmula 83/STJ." (AgRg no AREsp n. 1.268.981/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/5/2018, grifei). Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1640700 / RS, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, DJe 21/09/2018). É de se destacar, por fim, quanto às provas produzidas no caso concreto, que o contraditório foi plenamente exercido, com totais possibilidades de a defesa manifestar-se a respeito das provas, impugná-las, requerer a produção de outras tantas ou trazê-las aos autos. Não se vê, em suma, qualquer lesão ao contraditório, e nem se pode falar que o mero uso de provas extrajudiciais constituiria uma lesão desse tipo, porquanto nem a legislação nem o texto constitucional, reitero, impedem o uso de tais provas no processo. MÉRITO Antes da análise do mérito dos recursos, cumpre destacar que o MM. Juízo a quo absolveu os réus da imputação da prática delitiva relativamente aos anos-calendário de 2014 e 2015, por atipicidade material da conduta, reconhecendo a incidência do princípio da insignificância para aqueles fatos, como se depreende do seguinte trecho da sentença: “De outro tanto, tendo em vista os valores apurados pelo fisco para cada exercício em que houve a omissão, os quais são considerados separadamente para fins penais, aqueles volvidos aos anos de 2014 e 2015 se enquadram na Portaria MF nº 75/2012, que dispensa a propositura de execução fiscal quando o valor for igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Tal o contexto, o delito resta configurado apenas em relação aos anos de 2011, 2012 e 2013, totalizando três condutas.” À míngua de recurso do órgão acusatório e balizada a atividade deste órgão jurisdicional pelo princípio “ne reformatio in pejus”, descabe revisar a sentença quanto aos fatos relacionados aos anos-calendário de 2014 e 2015, devendo prevalecer o édito absolutório no particular. Materialidade A materialidade objetiva dos crimes narrados na denúncia (relativamente aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013) vem robustamente demonstrada nos autos, especialmente na representação fiscal para fins penais que acompanhou a denúncia, da qual destaco, por mais relevantes, os seguintes elementos: - Representação Fiscal para Fins Penais (ID. 163208277 – pp. 7/14); - Termo de Verificação e anexos (ID. 163208277 – pp. 16/38); - auto de infração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física e correspondentes demonstrativos de apuração (ID. 163208277 – pp. 40/63); - Termo de Verificação de Infração (ID. 163208277 – pp. 37/45). Tais elementos revelam que a Receita Federal, no bojo do processo administrativo fiscal nº 15956.720.172/2016-57, apurou que MARCELE GRASSI (CPF 067.190.126-57) recebeu, nos anos-calendário de 2011 a 2013, rendimentos tributáveis não declarados às autoridades fazendárias, pois a ré não apresentou as declarações de ajuste anual do imposto de renda da pessoa física no período. Os rendimentos omitidos anualmente foram os seguintes: - ano-calendário de 2011: R$123.104,72 (recebidos da COMED) e R$18.000,55 (recebidos da COMERP); - ano-calendário de 2012: R$138.098,74 (recebidos da COMED) e R$36.000,00 (recebidos da COMERP); - ano-calendário de 2013: R$126.708,68 (recebidos da COMED) e R$25.007,29 (recebidos da COMERP). As omissões mencionadas redundaram na supressão do Imposto de Renda devido por MARCELE GRASSI nos valores de R$28.874,28 (2011), R$37.674,37 (2012) e R$31.655,63 (2012), excluídos juros e multa. Em comum, as defesas dos réus sustentam que os valores pagos pela “COMED Corpo Médico Ltda.” (CNPJ nº 03.423.724/0001-36) não representavam rendimentos tributáveis de MARCELE GRASSI e, portanto, não haveria crime de sonegação tributária. Segundo se extrai do interrogatório judicial do réu MÁRCIO JOSÉ, a “COMED” foi constituída para prestar serviços de plantão médico para hospitais (públicos e privados) e Prefeituras. Afirma o acusado que os médicos interessados eram admitidos como sócios da “COMED” e recebiam participação nos lucros na proporção dos serviços prestados. Sustenta que a “COMED” fornecia aos médicos estrutura de apoio, seguro de vida, organização de escala, entre outros serviços de natureza administrativa, bem como recolhia regularmente os tributos incidentes sobre a atividade empresarial. Nesse cenário, a tese defensiva central do pleito absolutório deduzido por ambos os réus reside na afirmação de que os valores pagos pela “COMED” para MARCELE GRASSI nos anos de 2011 a 2013 não seriam rendimentos tributáveis, mas lucros distribuídos para uma sócia da pessoa jurídica e, portanto, isentos de imposto de renda. Ainda que a COMED tenha sido formalmente constituída como uma sociedade limitada e que MARCELE GRASSI tenha integrado o quadro social da empresa, não há como se admitir a versão defensiva de que os valores pagos a ela constituíssem distribuição de lucros. É comezinho que a distribuição de lucros pressupõe a apuração de um resultado positivo ao longo de determinado intervalo de tempo e a divisão desse superavit entre um grupo de pessoas, no caso, de sócios da pessoa jurídica. Ocorre que os elementos colhidos no processo administrativo fiscal demonstram, de maneira inequívoca, que a forma de cálculo dos valores pagos aos médicos que integravam formalmente o quadro social da “COMED” independia da apuração de qualquer lucro e apenas se baseava na quantidade de plantões realizados pelo profissional no período e no montante acordado para cada plantão (que variava, por exemplo, de instituição para instituição em que os serviços eram prestados). A propósito, trago à colação os seguintes trechos da Representação Fiscal para Fins Penais (ID. 163208277 – pp. 7/14) que bem resumem os elementos angariados pela Receita Federal para embasar a conclusão de que os valores pagos pela “COMED” não podem ser caracterizados como distribuição de lucros: “4) 0 pagamento das "distribuições de lucros" era feito ao profissional, não raro, várias vezes dentro do mesmo mês, havendo casos de vários pagamentos em um mesmo dia, sempre de acordo com os plantões realizados pelo profissional, cujos valores eram pré-definidos, conforme descrito no item 6 adiante. A frequência e o número exagerado de remunerações pagas a todos os profissionais participantes desse esquema, indica sem qualquer sombra de dúvidas a retribuição por serviços prestados. Basta verificarmos as planilhas elaboradas pelo Fisco com base nos lançamentos contidos nos livros contábeis da Comed, anexas a este termo, onde aparecem os valores pagos ao sujeito passivo, para constatar o que ora se afirma: 5) A percepção de valores a título de "lucros" por inúmeros profissionais antes mesmo de fazerem parte do "quadro societário" da empresa demonstram que tal denominação (lucro) não correspondia à realidade. 6) Documentos internos da Comed, endereçados aos médicos “sócios-cotistas", demonstram como eram calculados os valores a serem recebidos pelos profissionais. Tais valores, ao invés de refletirem a apuração de lucro da empresa, eram determinados em função dos efetivos plantões realizados pelos profissionais. Como exemplo, anexamos um dos e-mails obtidos pelo fisco, datado de 21/09/2012 e enviado/subscrito pela Sra. Rosana Peres Maranhão Serafim, onde são demonstrados os valores, naquele momento, dos plantões em cada Unidade/Cidade onde eram prestados os serviços e a data provável do recebimento do serviço (plantão). Assim, por exemplo, quem tivesse trabalhado em um plantão no "Pronto Socorro da cidade de Jardinópolis", distante aproximadamente 40km de Ribeirão Preto, receberia no mês subsequente, o valor de R$ 705,00. De sorte que o método acima utilizado (valores pré-definidos), elimina quaisquer possibilidades da Comed tratar tais pagamentos como distribuição de lucro, pois na verdade eram mera retribuição pelos serviços realizados pelos médicos. 6.1) Tais valores FIXOS estão expressos também, em inúmeras escalas obtidas pelo fisco, relativas a plantões de médicos que seriam realizados pelos profissionais nas várias unidades dos contratantes da Comed.” Assim, ao contrário do quanto alegado pelas defesas dos apelantes, a prova da materialidade delitiva é robusta e demonstra de maneira inequívoca que os valores pagos pela “COMED” para MARCELE GRASSI não configuravam “distribuição de lucros”, mas remuneração pelo trabalho desenvolvido por ela e, portanto, sujeitos à incidência do Imposto de Renda Pessoa Física. Quanto aos valores recebidos por MARCELE nos anos de 2011 a 2013, pagos pela “COMERP – Coop. Trabalho Médico Ribeirão Preto”, a defesa afirma que os montantes eram irrisórios e que se aproximavam dos limites de isenção no período, motivo pelo qual entende cabível a aplicação do princípio da insignificância penal. Sem razão, contudo. O princípio da insignificância, como corolário do princípio da pequenez ofensiva inserido no art. 98, I, da Constituição Federal, estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto (de minimis non curat praetor). Nessa esteira, não se concebe que seja o sistema penal acionado quando outros ramos do direito, que lidam com as repercussões de menor estatura desta mesma conduta, consideram-na de menor importância, a ponto de a elas emprestar repercussão nenhuma. Quando os demais ramos do Direito deixam de realizar sua atuação concreta, em razão da ideia de violação ínfima do bem jurídico tutelado, sem qualquer sanção correspondente, também a sanção penal poderá deixar de ser aplicada, até mesmo em nome do princípio da eficiência, tratado no art. 37, caput, da Constituição Federal. Verifica-se tal situação, tratada pelo legislador ordinário, quando se estipulam valores específicos para o ajuizamento de ação fiscal, em razão das enormes despesas com recursos materiais e humanos, a movimentar toda a máquina judiciária. Além da inexpressividade da lesão jurídica, o Supremo Tribunal Federal aponta outros vetores a serem ponderados para a aplicação do princípio em tela, a saber: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) ausência de periculosidade social da ação; e (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Nessa linha de ideias, o princípio da insignificância é, em tese, aplicável aos delitos previstos nos artigos 1º e 2º, da Lei nº 8.137/90, para afastar a tipicidade penal, quando evidenciado que o bem jurídico tutelado (ordem tributária) sofreu mínima lesão, desde que a conduta do agente revele pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que o limite objetivo para aplicação do princípio da insignificância na hipótese dos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei nº 8.137/90 é o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais). Confira-se, a propósito, a ementa do seguinte julgamento, afetado ao rito dos recursos repetitivos: "RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. 1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho. 2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 3. Recurso especial provido para cassar o acórdão proferido no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0000196-17.2015.4.01.3803/MG, restabelecendo a decisão do Juízo da 2ª Vara Federal de Uberlândia - SJ/MG, que rejeitou a denúncia ofertada em desfavor do recorrente pela suposta prática do crime previsto no art. 334 do Código Penal, ante a atipicidade material da conduta (princípio da insignificância ). Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada." (STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018). Além disso, por se tratar de norma mais benéfica, tem-se que o aumento do limite anteriormente previsto no art. 20 da Lei nº 10522/2002 (R$10.000,00) deve ser aplicado inclusive aos fatos ocorridos antes da edição da Portaria MF nº 75/2012 (STF. 2ª Turma. HC 122213, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 27/05/2014). No mais, os juros, a correção monetária e eventuais multas de ofício que incidem sobre o crédito tributário não integram o objeto material do delito e devem ser desconsiderados para fins de cálculo do princípio da insignificância (STJ. 5ª Turma. RHC 74.756/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/12/2016). Delineadas as premissas acima, tem-se que, no caso concreto, o valor histórico dos tributos somava R$98.204,28 (noventa e oito mil, duzentos e quatro reais e vinte e oito centavos), excluídos juros e multa, o que supera o patamar de R$20.000,00 (vinte mil reais) – id. 163208277 – pp. 43/45. Além disso, o critério do valor sonegado não é o único parâmetro para o reconhecimento do crime de bagatela e, na hipótese dos autos, não está preenchido o requisito do grau reduzido de reprovabilidade do comportamento do agente em razão da habitualidade delitiva, porque a prática criminosa foi repetida ao longo de vários anos. Nesse sentido, cito precedentes dos egrégios tribunais superiores: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO TENTADO. VALOR ÍNFIMO DO BEM. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência desta eg. Corte e do Supremo Tribunal Federal - STF, a reiteração criminosa mostra-se incompatível com o princípio da insignificância, ainda que seja ínfimo o valor do bem que foi tentado vender. 2. Agravo regimental desprovido." (STJ, AgRg no REsp 1648921 / MG, Relator(a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 25/04/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 05/05/2017); "EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. A habitualidade delitiva revela reprovabilidade suficiente a afastar a aplicação do princípio da insignificância (ressalva de entendimento da Relatora). Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido." (STF, 146328 AgR / MS, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Julgamento: 10/11/2017, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017); "Agravo regimental em habeas corpus. 2. Descaminho. 3. Princípio da insignificância. Incidência da Portaria n. 75/2012. Impossibilidade de aplicação. Reiteração delitiva. 4. Precedentes no sentido de afastar o princípio da insignificância a reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF, HC 133736 AgR / PR - PARANÁ, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 03/05/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 17-05-2016 PUBLIC 18-05-2016). Saliento, por oportuno, que a jurisprudência dos tribunais superiores reconhece processos administrativos e inquéritos policiais em curso como elementos aptos a demonstrarem indícios firmes de que a conduta do agente não pode ser considerada como de reprovabilidade mínima, o que afasta a incidência do princípio da insignificância, ainda sem que exista trânsito em julgado de condenação penal. Confira-se, por exemplo, a propósito do tema: "PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.033/2004. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCEDIMENTOS FISCAIS. ORDEM DENEGADA. I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004. II - Entretanto, os autos dão conta da existência de mais oito procedimentos fiscais instaurados contra o paciente, nos quais os valores dos impostos elididos, somados, extrapolam o referido limite, o que demonstra a habitualidade criminosa e impede a aplicação do princípio da insignificância, em razão do elevado grau de reprovabilidade da conduta do agente. III - Ordem denegada." (STF, HC 114.675, SEGUNDA TURMA, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. J. em 13/11/2012); "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior de Justiça, apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes do STJ. 2. Desse modo, a decisão agravada deve ser mantida incólume por seus próprios termos. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1706031 / PR, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170), DJe 02/04/2018); "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCEDIMENTOS FISCAIS. CONFIRMAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA CARACTERIZADA. 1. As instâncias ordinárias reconhecem a existência de outros processos administrativos contra o agravante. 2. O guerreado acórdão está em dissonância com a moderna orientação jurisprudencial dos Tribunais superiores, firmada no sentido da não incidência do princípio da insignificância nos casos em que o réu é reiteradamente autuado em processos administrativo-fiscais, como é o caso dos autos. 3. Contumácia delitiva do Paciente. A orientação deste Supremo Tribunal, confirmada pelas duas Turmas, é firme no sentido de não se cogitar da aplicação do princípio da insignificância em casos nos quais o réu incide na reiteração do descaminho, evidenciada pela existência de procedimentos administrativos fiscais em seu desfavor, como se tem nestes autos (HC n 131.342/PR, Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º/2/2016). 4. A existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, em que pese não configurarem reincidência, denotam a habitualidade delitiva do réu e afastam, por conseguinte, a incidência do princípio da insignificância (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.279.686/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/10/2017). 5. Agravo regimental improvido." (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1706429 / MA, Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148), DJe 26/02/2018). Por tais razões, descabe aplicar o princípio da insignificância no caso concreto. Verifica-se, portanto, demonstrada a materialidade objetiva do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por três vezes, em razão da omissão de informações à Receita Federal acerca da percepção de rendimentos tributáveis nos anos-calendário de 2011 a 2013, do que resultou a supressão do imposto de renda devido por MARCELE GRASSI no valor total de R$98.204,28, excluídos juros e multa. AUTORIA E DOLO MARCELE GRASSI A defesa de MARCELE GRASSI pede a absolvição da ré por ausência de dolo, por desconhecimento da ilicitude da conduta ou por insuficiência de prova para condenação. Primeiramente, alega que MARCELE não agiu com dolo, pois teria deixado de apresentar declarações de imposto de renda da pessoa física nos anos-calendário de 2011 a 2013 acreditando estar isenta da obrigação tributária acessória. Afirma a defesa que os valores recebidos pela “COMED” eram isentos da incidência de imposto de renda e que os pagamentos feitos pela “COMERP” representavam valores baixos, muito próximos do limite anual de isenção. A justificativa não convence. Não é minimamente crível que a ré, conquanto jovem e inexperiente em sua profissão, não tivesse conhecimento da obrigação – a todos imposta - de declarar à Receita Federal os rendimentos recebidos a cada ano-calendário.
Trata-se de obrigação conhecida da população adulta em geral e largamente anunciada na imprensa todos os anos no mês de abril (que costuma inclusive detalhar os limites de isenção nas reportagens sobre o tema). Além disso, a ré confirmou em seu interrogatório que tinha um contador para a confecção de tais declarações. Assim, ainda que a ré acreditasse que os rendimentos pagos pela “COMED” não seriam tributáveis, tal fato não a exoneraria de declará-los integralmente às autoridades fazendárias como rendimentos isentos. Do mesmo modo, os rendimentos pagos pela “COMERP” superaram, em todos os anos-calendário, os limites de isenção do Imposto de Renda, de maneira que a omissão na entrega da declaração redundou em indevida supressão do mencionado tributo, fato cujo desconhecimento alegado pela ré não pode ser admitido. Quanto à alegação de que a ré não tinha conhecimento da ilicitude do fato, assim constou da sentença apelada: “V-1 A defesa de MARCELE sustenta não constituir o fato infração penal, seja por erro sobre a ilicitude do fato, seja pela aplicação do princípio da insignificância, além de não existir prova suficiente para a condenação. Busca sua absolvição. Ampara-se, quanto à primeira questão, na propaganda da COMED no sentido de que toda a carga tributária seria da responsabilidade dela. A corré MARCELE, médica recém formada e sem conhecimentos técnicos tributários ou contábeis, teria sido atraída pela proposta de integrar a sociedade sem ter que se preocupar com questões dessa natureza. Ademais, apresenta os próprios cálculos quanto ao tributo devido à época, que autorizaria a aplicação do princípio da insignificância, a resultar na atipicidade do fato. MARCELE negou os fatos, alegando que assumiu a vaga de uma colega na COMED, com quem fez alguns plantões logo que se formou. E como tinha dívidas da faculdade, aceitou e ingressou na sociedade como sócia. Disse que recebia o informe de rendimentos da COMED com a informação de que os valores recebidos eram isentos e não tributáveis, por isso achou que não precisava encaminhá-los ao contador, pois já estaria tudo certo. Quanto à COMERP e Município de Serra Azul, em razão dos baixos valores, acreditou não precisar pagar imposto. [...] Com efeito, fica extreme de dúvidas pelas suas declarações, que tinha um contador a quem deveria, justamente por não ser da área, encaminhar todos os documentos necessários ao preenchimento da declaração de ajuste anual. Por mais ingênua que a corré pudesse ser, a alegação de que teria sido atraída pela proposta da COMED acaba por depor contra ela própria, justamente porque sinaliza intenção de se furtar à tributação. Seria muito simples escusar-se de qualquer responsabilidade. Porém,
trata-se de uma profissional médica, cuja formação pressupõe tenha condições de alcançar o entendimento quanto a necessidade de submeter os rendimentos auferidos à tributação. Presente na consciência de todos nós, desde o mais simples contribuinte. E, na dúvida, consultar o profissional por ela contratado para cuidar da matéria. Mas preferiu não o fazer e se escorar na “propaganda” da COMED. Ou seja, no canto de sereia, da Comed. Note-se que ela mesma afirma que não submeteu alguns dos rendimentos suprimidos por estarem abaixo do valor de isenção. Ora, ela tinha, portanto, conhecimento mínimo sobre o assunto. Deveria saber que a apuração do imposto se faz sobre a TOTALIDADE dos rendimentos auferidos, o que significa que esses baixos valores seriam somados a todos os outros. Mas essa conta não era de seu interesse, pois implicaria tributação, da qual pretendeu se esquivar, talvez motivada pelas alegadas dívidas com a faculdade onde cursou medicina. Também admitiu que não recebia nenhum comprovante do recolhimento dos tributos pela COMED, apenas um informe ao final do ano no qual constava no campo rendimentos isentos e não tributáveis supostos valores recebidos a título de distribuição de lucro. Dispõe o Código Penal quanto ao chamado “erro de proibição”: Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.” No caso, é possível admitir a hipótese do erro escusável, pois MARCELE deixou de levar sua documentação ao contador por ela contratado em razão das informações contidas nos informes de rendimentos enviados pela COMED, Prefeitura de Serra Azul e COMERP. Embora tenha optado conscientemente por não informar todos os seus rendimentos ao fisco, era-lhe possível atingir a consciência da ilicitude do fato. [...]” Na dosimetria penal, foi aplicada a minorante em questão em benefício da ré, em sua máxima fração (1/3). A figura do erro de proibição consiste no desconhecimento quanto à qualificação jurídica da conduta como ilícito penal. Não se trata, convém esclarecer desde logo, de desconhecimento da lei em abstrato, mas de desconhecimento a respeito da "contrariedade do fato em relação à legislação" (Cézar Roberto Bittencourt, Código Penal Comentado. Saraiva: 2012, p. 148), é dizer, da ausência de conhecimento, pelo agente, a respeito de aquela conduta concreta (a conduta típica por ele praticada) constituir fato amoldado ao texto de um tipo penal. O caso dos autos não se amolda à figura do erro de proibição. Dizer que a ré não teria potencial conhecimento da ilicitude, ou seja, que nem sequer poderia conhecer a natureza jurídica delitiva de sua conduta seria partir de pressuposição incompatível com os fatos do caso, e mesmo com a realidade fática em geral (cujo exame é necessário para que se estabeleça o conhecimento potencial da ilicitude, requisito para a aferição da culpabilidade do agente). Com efeito, a incidência de imposto sobre a renda da pessoa física e a obrigatoriedade de declaração de tais rendimentos às autoridades fazendárias são fatos conhecidos por todos os contribuintes, não se concebendo que uma profissional atuante na área médica desconhecesse a imprescindibilidade de apresentar declarações anuais de imposto de renda e de nelas consignar a integralidade dos rendimentos percebidos (ainda que como rendimentos isentos). Por outro lado, não há como aceitar a versão defensiva de que a ré acreditava estar isenta de imposto de renda pois os tributos seriam todos recolhidos pela COMED. Isto porque, para se admitir a tese defensiva de erro sobre a ilicitude da conduta, seria necessário aceitar a premissa de que a ré acreditava estar recebendo uma divisão dos lucros da “COMED”, na qualidade de sócia da pessoa jurídica. Ora, a forma como os pagamentos feitos pela COMED eram calculados e efetuados aos sócios da pessoa jurídica revela claramente que os valores correspondiam a uma contraprestação exata por determinados serviços prestados (plantões médicos), de maneira que não se mostra minimamente verossímil a alegação defensiva de que a ré acreditava que seus rendimentos seriam isentos, por se tratarem de distribuição de lucros. Como bem salientado na sentença de primeiro grau, a ré optou por acreditar, sem qualquer questionamento, “no canto da sereia”, ao aceitar uma proposta profissional extremamente vantajosa, em que receberia sua remuneração por plantões isenta de imposto de renda, prática absolutamente incomum no meio de sua atuação, inclusive porque contrária à lei. Ao contrário do quanto alegado pela defesa, ao menos na seara penal, é absolutamente irrelevante a existência de controvérsia acerca da natureza da relação entre a ré e a COMED (se de sociedade ou de trabalho). O que importa saber no presente feito é a natureza dos valores recebidos por MARCELE, que não são, sob qualquer prisma que se avalie, distribuição de lucros. Dessa maneira, não há como se acolher a alegação da acusada de que acreditava estar recebendo rendimentos isentos de imposto de renda. Aliás, o próprio fato de a ré ter deixado de apresentar suas declarações anuais de ajuste revela seu dolo em ocultar seus rendimentos da Receita Federal. Assim, não há que se falar em erro sobre a ilicitude da conduta, evitável ou não, no caso concreto. Não obstante, em atenção à vedação constitucional de “reformatio in pejus”, mantenho a incidência da causa de diminuição prevista na última parte do caput do art. 21 do Código Penal aplicada na sentença de primeiro grau, contra a qual não se insurgiu o Ministério Público Federal. MÁRCIO JOSÉ RAMOS DE SANT’ANNA Quanto ao réu MÁRCIO JOSÉ, importa destacar de saída que a ele é imputada a coautoria na sonegação do imposto de renda devido por MARCELE GRASSI relativamente apenas aos valores pagos pela “COMED” à corré. A acusação imputada a ele pode ser extraída do seguinte trecho da sentença: “Descreve a increpação ministerial que a atuação se deu da seguinte forma: a empresa COMED - Corpo Médico Ltda (inscrição no CNPJ n1 03.423.72410001-36), sociedade simples limitada é sediada em Sertãozinho/SP e atua no ramo de atendimento médico -hospitalar. Ao prestar serviços para outras entidades, a COMED se vale de médicos que são seus empregados. Referidos profissionais são remunerados em função e em proporção do trabalho efetivamente desempenhado (vg. horas de plantão médico). Contudo, tanto a empresa quanto seus empregados médicos dissimulam o vínculo empregatício e a remuneração por trabalho ("renda", nos termos do art. 43, caput, 1, do Código Tributário Nacional), por meio da simulação de distribuição de lucros. Para tanto, os médicos, ao se ativarem na empresa, ingressam no quadro societário da COMED, ainda que com quinhão ínfimo. Dessa forma, a empresa classifica contabilmente as remunerações aos médicos como "rendimentos isentos e não tributáveis". Por sua vez, os profissionais recebedores também podem assim lançá-los nas declarações anuais de ajuste do imposto de renda de pessoa física, evadindo-se da tributação que haveria se, como devido, os lançamentos se dessem à guisa de renda tributável, sendo que especificamente no caso em exame, a corré Marcele nem sequer apresentou as declarações anuais. Assim, prossegue, da parte de MARCIO JOSÉ a conduta consistiria na determinação para que as remunerações pagas pela COMED aos médicos fossem contabilmente lançadas, e informadas à Receita Federal, como distribuição de lucros. Em relação a ambos os denunciados, implicaram o estabelecimento de uma sociedade fictícia, existente apenas pro forma, sem efetiva intenção societária. Havia, portanto, entre os denunciados, unidade de desígnio (reduzir tributo) e pleno liame subjetivo (prévio ajuste).” Portanto, MÁRCIO, na qualidade de sócio majoritário e administrador da “COMED”, teria dissimulado a natureza dos rendimentos pagos à MARCELE nos anos de 2011 (R$123.104,72), 2012 (R$138.098,74) e 2013 (R$126.708,68) como distribuição de lucros da “COMED” e, nessa medida, concorrido para a redução do imposto de renda pessoa física devido pela corré sobre tais valores. No apelo, a defesa técnica de MÁRCIO JOSÉ sustenta que não há materialidade delitiva porque nenhum documento foi entregue por MARCELE GRASSI à autoridade fiscal, ou seja, a contribuinte apenas deixou de entregar declarações anuais de ajuste do imposto de renda da pessoa física, mas não prestou declaração falsa à autoridade fazendária nem omitiu informações com o fim de reduzir/suprimir tributos. Para que se caracterize o delito do artigo 1°, 1, da Lei n° 8.137/90, não é preciso que a omissão ocorra no âmbito de um documento exigido pela lei tributária, ou seja, a lei penal não determina que a omissão se dê sobre uma base documental escrita. Assim, o delito se perfaz sempre que o contribuinte omite informações e é claro que isso acontece quando ele deixa de apresentar à Receita Federal um documento imposto pela lei - a declaração de ajuste anual do imposto de renda da pessoa física. Aliás, a omissão, nesses casos, tem mesmo mais densidade, já que a Receita Federal fica sem qualquer conhecimento da existência de riqueza tributável. É dizer, o tipo penal expressamente prevê a conduta omissiva - "omitir informações às autoridades fazendárias" - e não vincula omissão a um ato positivo de entrega de informações. Assim, para fins penais nenhuma é a diferença entre aquele que diz ao fisco que é isento de imposto quando não é, e aquele que sabe não ser isento e não oferece seus rendimentos para tributação. A omissão das informações necessárias é a mesma, apenas a forma (conduta) como o contribuinte se omite é que a diferencia, sem que o tipo penal faça qualquer distinção. Prosseguindo, a defesa do réu MÁRCIO JOSÉ está fundada principalmente na alegação de ausência de crime e de dolo. Em seu interrogatório judicial (ID. 163208385) o réu afirmou (trecho extraído da sentença, que bem resumiu o teor de seu depoimento): “O corréu MARCIO JOSÉ, interrogado, disse que é médico formado na USP há 40 anos especializado em medicina preventiva. A COMED nasceu para atuar dentro de modelos de produção de saúde com intuito de criar uma prestação de serviços médicos de qualidade. Pretendiam corporificar uma empresa que garantisse a presença do plantonista nos hospitais. Um esquema societário com interesse de todos no sucesso da empresa. Assim negou a imputação. Tinham vários formatos. Sua atuação específica como especialista nessa área de planejamento de saúde era estabelecer uma interface com o cliente. Foram 15 anos em Sertãozinho, tinham reuniões mensais de avaliação, discussões técnicas com secretários de saúde, etc. A COMED era, do ponto de vista econômico, muito mais interessante para as prefeituras, porque eram feitos levantamentos da real necessidade e as despesas com saúde eram adequadas. Normalmente as prefeituras faziam contratos com a COMED e seus sócios eram enviados para os plantões. Era conversado com o sócio, que escolhia e podia trocar o plantão entre si ou através de uma central de apoio da COMED. Começaram com cerca de 25 médicos e foi crescendo e atraindo outros sócios médicos. O sócio recebia sua distribuição de resultados pontualmente. Ocorrendo acidentes do sócio no caminho do trabalho eles tinham um seguro coletivo, que chegou a ser usado duas vezes. Cada frente de trabalho tinha coordenadores, que eram médicos. Existia um marketing “boca a boca”. A rotatividade que a Receita achou estranho não é estranha. Plantonistas geralmente são jovens, residentes. Terminada a residência eles voltavam para suas cidades de origem. Não administrava a COMED em si, mas era o sócio majoritário. Os coordenadores o comunicavam quando havia questões técnicas a serem resolvidas e ia conversar com o cliente. Recebeu uma indicação de um contador, a quem procurou para prestar serviços. Ele se reportava à Senhora. Fátima, administradora da COMED, Ela não se reportava propriamente, ela mesma tomava as decisões com autonomia, era prestadora de serviços administrativos, ela tinha uma equipe subordinada. Assinava os cheques, conforme ela apresentava. Tinha uma confiança inabalável nela. Foi Walter, o contador, e Nelson, o advogado, que estabeleceram o modo de funcionamento. A questão da tributação foi um acessório do pacote oferecido pela COMED. A empresa recolhia toda a carga tributada que lhe cabia. O repasse aos médicos era a distribuição dos resultados descontado do custo da empresa. Nunca teve a intenção de burlar o fisco através dessa empresa. Trabalhou por quinze anos nesse modelo e acreditava que estava adequado. Às perguntas do MPF respondeu que quem fazia apuração de lucros era a D. Fátima, recebia um valor fixo como gerente técnico. Para cuidar do interesse dos quase 900 sócios incrementaram também o pessoal administrativo. Contratou a Senhora. Fátima. Às perguntas da defesa respondeu que o termo representante legal não corresponde às suas atividades, mas de fato representava a empresa na assinatura dos contratos, fazia contatos e avaliações técnico-médicas. Na qualidade de representante da empresa nunca recolheu documentos, entrega para contador, gestão de contabilidade. Quando o diretor comercial da SERMED indicou o irmão como contador desconhecia o modelo dela, mas deveria ter alguma similaridade. O fato de um advogado ter validado o contrato social elaborado pelo contador conferiu segurança de que estava fazendo a coisa certa. Não tomou conhecimento do procedimento administrativo da Dra. Marcele, não foi notificado, não foi chamado a pagar o débito. Não atendeu a fiscalização da COMED em Sertãozinho, não estava no local e não se lembra de ter assinado o termo. Alguns de seus bens não estão no seu nome, construiu uma casa para cada filho. Seus bens estão bloqueados pela justiça em razão desses processos. No contrato social da COMED consta que os sócios receberão sua parte na distribuição de lucros de acordo com o que eles produzissem para a COMED.” A questão a dirimir reside, portanto, em saber se o réu conhecia ou tinha a possibilidade de conhecer o caráter ilícito de sua conduta e de se pautar a partir de tal entendimento. A resposta, a meu ver, é positiva. Na hipótese, a despeito da tentativa da defesa de demonstrar que o réu acreditava estar laborando dentro de um planejamento tributário regular, com a mera “opção” por uma forma de tributação mais vantajosa, reputo que os elementos angariados nos autos não oferecem subsídios a essa conclusão. Com efeito, o réu é médico experiente com foco no desenvolvimento de modelos de gestão em saúde, ou seja, possui mais conhecimentos em práticas de gestão do que ordinariamente se encontra na formação de um profissional da saúde. Ainda que se possa admitir que MÁRCIO JOSÉ julgasse correta a formação de uma sociedade limitada como modelo de negócio para fornecer serviços de plantão médico, não há como crer que ele desconhecesse a diferença óbvia entre remuneração por trabalho prestado e distribuição de lucros de uma pessoa jurídica. E, se há algo inequívoco nos autos, é que de distribuição de lucros, os pagamentos vertidos aos “sócios” da COMED não se tratavam. Ora, mesmo o profissional menos experiente na área consegue perceber que o pagamento de valores pré-acordados por plantão médico não equivale à distribuição de lucros e dividendos, inclusive pela própria nomenclatura utilizada para os lançamentos contábeis correspondentes. Assim, a prova produzida pela defesa não é capaz de colocar em xeque a versão acusatória de que o réu tinha efetivo conhecimento de que as condutas por ele praticadas configuravam elusão fiscal (afastamento da incidência tributária mediante atos com "aparência" de licitude, mas nos quais não há causa negocial, por exemplo, simulação ou fraude) e não elisão fiscal (execução de procedimentos lícitos e éticos antes do fato gerador, para reduzir, eliminar ou postergar a obrigação tributária). Rejeito, por tais fundamentos, o pedido de absolvição ou mitigação da pena fundado no art. 21 do Código Penal. Consigne-se, por fim, que o dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito. No particular, ressalto que não se cogita jamais da existência de prova cabal e inconteste do dolo, posto que somente o indivíduo conhece seu universo interior e as sutilezas de seu intento. O que se deve buscar, no bojo do processo penal, é a prova robusta e harmônica das circunstâncias objetivas que envolvem os fatos, a partir das quais se pode extrair, por dedução, a existência ou não do dolo do autor, com base nas regras da experiência ordinária. E, no caso dos autos, não há como crer que o réu desconhecesse a falsidade do lançamento dos rendimentos pagos pela “COMED” para MARCELE GRASSI como distribuição de lucros, ainda que alegue que a administração diária da pessoa jurídica era desenvolvida principalmente por pessoa por ele contratada para tal atividade (Fátima), pois a própria criação do modelo de negócio do réu já contemplava a irregularidade tributária em questão. Há, em verdade, elementos suficientes à convicção deste julgador no sentido de que o acusado, com consciência e vontade, optou por formalizar uma “sociedade” com outros profissionais da área médica com o intuito de oferecer remunerações mais vantajosas aos plantonistas e condições mais interessantes aos contratantes dos serviços, às custas do recolhimento correto dos tributos incidentes, inclusive, como se apura no presente caso, imposto de renda pessoa física, que deveria ser retido pela fonte pagadora administrada por “MÁRCIO JOSɔ. Mantenho, assim, a condenação de MÁRCIO JOSÉ RAMOS DE SANT’ANNA como incurso nas penas do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por ter reduzido, em coautoria com MARCELE GRASSI, o imposto de renda por ela devido nos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013. DOSIMETRIA MARCELE GRASSI Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes. Na última etapa da dosimetria, foi reconhecida apenas a causa de diminuição do art. 21, do Código Penal, à fração de 1/3, do que resultou uma pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão para cada delito. Concurso de crimes Em primeiro grau, foi reconhecido o concurso material entre os delitos relacionados aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, com a somatória das penas aplicadas para cada um deles, resultando para a ré uma pena final de 04 (quatro) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Assiste razão à defesa quanto ao pleito de reconhecimento da continuidade delitiva. O MM. Juízo de origem negou a aplicação da continuidade delitiva no caso concreto sob o fundamento de que entre as condutas criminosas (sonegações relacionadas aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013) transcorreram intervalos superiores a trinta dias. É certo que não há previsão legal expressa no art. 71 do Código Penal acerca do intervalo de tempo entre uma conduta e outra para que se reconheça o crime continuado, embora as Cortes Superiores utilizem como parâmetro o para aplicação do benefício penal o intervalo de trinta dias. Não obstante, em situações como a dos autos, em que pela própria natureza do delito, o intervalo mínimo de sua repetição ultrapassa trinta dias, não é razoável que se afaste a possibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva, tão-somente com base no lustro temporal transcorrido entre os fatos. A propósito, trago à colação os seguintes precedentes: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PREMIADA. PRODUÇÃO PROVA. NECESSIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. TIPICIDADE. PREQUESTIONAMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONTINUIDADE DELITIVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO PARCIAL. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. [...] XI - Merece trânsito a apontada violação aos artigos 69 e 71 do CP, considerando que todas as circunstâncias da prática criminosa devem ser analisadas individualmente, mas valoradas no seu conjunto, sendo que a ausência de qualquer delas não desnatura a continuidade delitiva, até porque nenhuma das circunstâncias constitui elemento estrutural do crime continuado. In casu, os quatro atos de corrupção ocorreram na celebração de contratos, os quais foram obtidos por meio de esquema de cartel e ajuste fraudulento de licitações. XII - Acerca do lapso temporal, um dos requisitos do crime continuado, esta Corte tem decidido no sentido de que 'inexistindo previsão legal expressa a respeito do intervalo temporal necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva, presentes os demais requisitos da ficção jurídica, não se mostra razoável afastá-la, apenas pelo fato de de o intervalo ter ultrapassado 30 dias.' (AgRg no AREsp n. 531.930). Precedentes. [...] Agravo regimental parcialmente provido, exclusivamente para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de corrupção ativa e, por consequência, readequar as penas privativa de liberdade e pecuniária. Concedida, ex officio, ordem de Habeas Corpus para mitigar as penas pecuniárias impostas pela prática dos crimes de lavagem de dinheiro e organização criminosa.” (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1758459 / PR, Relator(a) Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), DJe 23/03/2020); “RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO EM DETRIMENTO DE ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM RELAÇÃO AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZADA A CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL EM RELAÇÃO À PRIMEIRA RECORRIDA. LAPSO PRESCRICIONAL VERIFICADO. 1. Apesar de não haver determinação expressa no art. 71, caput, do Código Penal sobre o lapso temporal limite para o reconhecimento da continuidade delitiva, sendo apenas evidenciado que os crimes devem ser praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, para que sejam considerados continuados, este Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, tem afastado tal instituto na hipótese de crimes cometidos em intervalos superiores a trinta dias. 2. No caso, porém, a conduta atribuída aos Recorridos - de inserção de dados falsos na declaração de IRPF em relação ao imposto de renda retido na fonte - só poderia ser realizada uma vez a cada ano, na medida em que a referida declaração, exigida dos contribuintes que se vêem inseridos em determinadas condições, deve ser feita anualmente, sempre correspondendo ao ano-base anterior. Não havia, portanto, a possibilidade de o agente cometer tais crimes em espaço de tempo inferior ao apurado. 3. É razoável que se afaste a continuidade delitiva nos casos em que o crime pode ser cometido a qualquer tempo, mas o agente entende por bem praticá-lo mais de uma vez em ocasiões distintas, em intervalos superiores a trinta dias, pois é possível se aferir do procedimento do agente a habitualidade criminosa. Em condições particulares como a dos autos, todavia, não é logicamente plausível deixar de aplicar o aludido instituto para reconhecer o concurso material de crimes. 4. Considerada, em relação à Recorrida Sílvia Eunice de Souza, a pena aplicada para cada um dos crimes de estelionato - 1 ano e 4 meses de reclusão -, excluído o acréscimo referente à continuidade delitiva, o prazo prescricional a ser considerado é de 4 anos (art. 109, inciso V, do Código Penal), que fluiu entre o recebimento da denúncia (29/08/2000 - fl. 157) e a publicação da sentença em cartório (11/11/2004 - fl. 341). 5. Recurso especial desprovido. Declarada, de ofício, a extinção da punibilidade estatal quanto ao crime imputado à Recorrida Sílvia Eunice de Souza, em face da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do ar 107, inciso IV, c.c. o art. 109, inciso V, ambos do Código Penal.” (STJ, 5ª Turma, REsp 1179082/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30/11/2012); Prosseguindo, verifica-se que os crimes de sonegação foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução em três anos consecutivos, restando configurada a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal. Nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, o aumento pela continuidade delitiva deve ser aplicado nos seguintes patamares: duas infrações ensejam o aumento de 1/6 (um sexto); três infrações, 1/5 (um quinto); quatro infrações, ¼ (um quarto); cinco infrações, 1/3 (um terço); seis infrações, ½ (metade); e sete ou mais infrações, 2/3 (dois terços). Sobre o tema, cito os seguintes precedentes daquele Tribunal Superior: 5ª Turma, HC 496457/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 07/06/2019; Corte Especial, APn 841/DF, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 22/05/2019; 6ª Turma, HC 462832/GO, Relator Ministra LAURITA VAZ, DJe 19/12/2018. Assim, a fração de aumento fica fixada em 1/5 (um quinto), considerando que foram praticadas três infrações (anos-calendário 2011, 2012 e 2013), do que resulta uma pena definitiva de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 07 (sete) dias-multa. Pena de multa O valor unitário do dia-multa comporta revisão, de ofício. É certo que o bônus do Tesouro Nacional - BTN foi extinto em 1991, nos termos do artigo 3º, da Lei 8.177/91. Isso, contudo, não implica na exclusão da pena de multa prevista no preceito secundário do art. 1º, da Lei nº 8.137/90. Assim, uma vez que o índice utilizado para fixação do dia-multa na norma especial restou revogado, deve ser aplicada a regra geral prevista nos artigos 49, § 1º, 60, ambos do Código Penal, para a fixação do valor unitário do dia-multa, utilizando-se como parâmetro o salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato. A propósito do tema, colaciono os seguintes precedentes: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 402 DO CPP. DILIGÊNCIA QUE PODERIA TER SIDO REQUERIDA EM MOMENTO ANTERIOR. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA PECUNIÁRIA. EXTINÇÃO DE ÍNDICE. BTN. ART. 49, § 1º, DO CP. MULTA. PRECEDENTE. Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no AREsp 617156 / DF, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 01/12/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 17/12/2015); "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 8º DA LEI Nº 8.137/90. OCORRÊNCIA. PENA PECUNIÁRIA. EXTINÇÃO DO ÍNDICE BTN. ART. 49, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. MULTA. ADEQUAÇÃO LEGAL. RESTABELECIMENTO DA MULTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O entendimento deste Tribunal Superior é no sentido de que a extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8º, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, pois tratando-se dos crimes contra a ordem tributária, aplica-se, subsidiariamente, a regra geral contida no artigo 49, § 1º do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1531334 / DF, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data do Julgamento 01/10/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 23/10/2015). No caso concreto, o valor unitário do dia-multa foi fixado para a ré MARCELE GRASSI em R$100,00 (cem reais), o que não se coaduna com o art. 49, §1º, do Código Penal, que estabelece que o valor do dia-multa deve ser fixado com base no salário mínimo vigente ao tempo do crime. O delito se consumou em novembro de 2016, quando o salário mínimo era de R$880,00 (oitocentos e oitenta reais) assim, de ofício e observada a proibição de piora na situação da ré, fixo o valor unitário do dia-multa em 1/9 (um nono) do salário mínimo vigente ao tempo do crime. Regime inicial Fica mantido o regime aberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Substituição Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes fixados em primeiro grau, inclusive por ausência de impugnação específica no particular. MÁRCIO JOSÉ RAMOS DE SANT’ANNA 1ª fase Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, diante da valoração negativa da culpabilidade do agente, com base nos seguintes fundamentos: “Orientado pelas balizas do artigo 59 do Código Penal e analisando as folhas de antecedentes, verifico que o contexto retratado nos autos revela que (1) o acusado é primário, (2) o crime não foi praticado com violência à pessoa, (3) a culpabilidade revela-se exacerbada, pois tinha plenas condições de ganhar seu sustento, denotando capacidade econômica que, a par dos freios morais e legais a que todos devem se submeter, dispensaria a adoção de expedientes escusos como os da espécie, notadamente diante da sua renda declarada, na casa dos R$ 20.000,00, como se colhe do entendimento jurisprudencial a seguir colacionado, (4) as circunstâncias do crime são normais ao tipo, (5) as consequências do delito revelam ocorrência de prejuízo à União, o que será avaliado nos termos do art. 12 da Lei nº 8.137/90, evitando-se bis in idem. Assim, autorizada a fixação da pena-base em um 09 (nove) meses acima do mínimo legal para a circunstância (3), totalizando 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.” - grifei Assiste razão à defesa quanto ao pleito de redução da pena para o mínimo legal. A culpabilidade como circunstância judicial em fase de dosimetria da pena não é um estudo de constatação, esta já verificada, mas de valoração do grau de intensidade da reprovação penal, com a exposição dos fundamentos que formaram o convencimento. Nesse passo, essa graduação da reprovação da conduta sancionada deve ser auferida a partir de dois dos elementos da culpabilidade: o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, bem como deve ser dispensada especial atenção à verificação do maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta, considerando, neste tocante, as características pessoais do agente dentro do exato contexto de circunstâncias fáticas em que o crime ocorreu. E, na hipótese dos autos, a culpabilidade do agente não se mostra exacerbada, pois o mero fato de o réu possuir condições de exercer atividade lícita não torna mais reprovável sua conduta criminosa no caso concreto, em que se apura a supressão de imposto de renda pessoa física devido pela corré MARCELE GRASSI. Fixo, portanto, a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 2ª fase Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes. 3ª fase Inexistem causas de diminuição ou de aumento, motivo pelo qual a pena fica definitivamente fixada no mínimo legal para cada um dos delitos. Continuidade delitiva Pelos fundamentos já expostos neste voto, reconheço a continuidade delitiva entre os fatos havidos nos anos-calendário 2011, 2012 e 2013, e aplico o aumento em fração correspondente de 1/5 (um quinto), do que resulta uma pena final de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. Pena de multa A defesa do apelante pede a redução do valor unitário para o mínimo legal, sob o fundamento de que o i. magistrado a quo não justificou o quantum eleito na sentença. Ao contrário do quanto afirmado no apelo, extrai-se da sentença que o valor unitário do dia-multa foi fixado em R$150,00 (cento e cinquenta reais) em razão da condição econômica do réu, que informou, em seu interrogatório judicial, ter renda mensal aproximada de R$20.000,00 (vinte mil reais) – ID. 163208272 – p.121). Assim, se mostra fundamentada a fixação do dia-multa em valor superior ao mínimo legal. Ainda assim, pelos fundamentos já expendidos no tópico antecedente deste voto, o valor unitário do dia-multa deve ser revisto, a fim de que sejam observados os limites previstos no art. 49, §1º, do Código Penal. Por tal motivo, e atento à vedação de “reformatio in pejus”, reduzo, de ofício, o valor unitário do dia-multa para 1/6 (um sexto) do salário mínimo vigente ao tempo do crime (em novembro de 2016). Regime inicial Fixo o regime aberto para início de cumprimento da pena de reclusão, com fundamento no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, em razão da quantidade de pena aplicada e porque as circunstâncias judiciais não autorizam a fixação de regime inicial mais gravoso. Substituição da pena privativa de liberdade Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e uma pena de prestação pecuniária. A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado. Ademais, não se deve olvidar que, nos termos do §1º do art. 45 do Código Penal: "A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários." Assim, fixo a pena de prestação pecuniária em 20 (vinte) salários mínimos, porque o valor se mostra adequado à finalidade da pena, considerando os parâmetros acima expostos (capacidade econômica do réu e dano causado). Determino, por fim, que a pena de prestação pecuniária seja revertida em favor da União, nos termos do art. 45, §1º, do Código Penal. DISPOSITIVO
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para reduzir as penas de MARCELE GRASSI para 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 07 (sete) dias-multa; e de MÁRCIO JOSÉ RAMOS DE SANT’ANNA para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 12 (doze) dias-multa, substituídas as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos e, DE OFÍCIO, redimensiono o valor unitário da pena de multa com fundamento no art. 49, §1º, do Código Penal, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E NA AÇÃO PENAL. NULIDADE NÃO VERIFICADA. Art. 563 do CPP. PROVA PERICIAL CONTÁBIL CUJA NECESSIDADE NÃO RESTOU DEMONSTRADA. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRARIEDADE AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO CONSTATADA. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. REVISÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1 - Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.” 2- Rechaçada a alegação de vício de nulidade por cerceamento de defesa na seara administrativa. O fato de o réu não ter integrado o processo administrativo fiscal não obsta sua responsabilização na seara penal, nem se vislumbra vício de cerceamento de defesa no presente processo criminal. 2.1- A conclusão do juízo penal pela subsunção da conduta real à figura típica inserta na norma penal é independente do quanto apurado na esfera administrativa, tanto porque as infrações não se confundem, quanto porque os sistemas em que inseridos cada um dos aspectos da conduta imputada ao réu têm suas próprias regras de aferição de responsabilidade, principalmente quanto ao ônus da prova, que, na seara penal é do órgão acusatório, militando em favor do réu a presunção de inocência (não-culpabilidade). 3 – Não se constata nulidade da sentença por violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal. As teses de cerceamento de defesa na seara administrativa e de necessidade de produção de prova pericial foram expressamente rejeitadas, por meio de fundamentação “per relationem” e com acréscimo de novos argumentos, o que se mostra suficiente. 4- Contendo a resposta à acusação questões não aventadas na denúncia (preliminares, novos elementos), a oitiva do órgão acusatório não configura cerceamento de defesa, especialmente porque, no caso concreto, permitiu a correta valoração dos argumentos defensivos trazidos na referida peça processual. 5 – Não se constata nulidade do julgamento por ausência de intimação da defesa para manifestação sobre documentos juntados pela acusação, tanto porque os documentos foram juntados após expresso requerimento da defesa, quanto porque a defesa se manifestou nos autos após a mencionada juntada. Além disso, a decretação de nulidade não pode prescindir da análise da ocorrência de prejuízo àquele que impugnar o ato, conforme o princípio "pas de nullité sans grief" consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. E, no caso concreto, não se constata qualquer prejuízo à defesa decorrente da juntada de documentos pelo órgão acusatório. 6 – Rejeitada a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão da negativa de realização de prova pericial contábil. Os autos do processo administrativo fiscal que redundou no lançamento do crédito tributário foram integralmente juntados na presente ação penal, permitindo não só o conhecimento do réu acerca dos fatos imputados pela acusação, como também dos documentos que embasaram a apuração do crédito fiscal. 6.1 - Descabe submeter a integralidade do procedimento administrativo (que goza de presunção de veracidade) à perícia contábil sem que a defesa sequer aponte a ocorrência de qualquer vício concreto na apuração tributária. Inteligência do art. 400 do Código de Processo Penal. 7 – Rejeitada a alegação de violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. O processo administrativo fiscal é prova documental, cuja repetição em juízo é desnecessária, sendo suficiente a sua juntada aos autos da ação penal para garantia do contraditório e da ampla defesa. 8- Materialidade e autoria comprovadas. Para que se caracterize o delito do artigo 1°, 1, da Lei n° 8.137/90, não é preciso que a omissão ocorra no âmbito de um documento exigido pela lei tributária, ou seja, a lei penal não determina que a omissão se dê sobre uma base documental escrita. Dolo genérico demonstrado. 9- Dosimetria. Revisão. 9.1 - Não há previsão legal expressa no art. 71 do Código Penal acerca do intervalo de tempo entre uma conduta e outra para que se reconheça o crime continuado, embora as Cortes Superiores utilizem como parâmetro o para aplicação do benefício penal o intervalo de trinta dias. Não obstante, em situações como a dos autos, em que pela própria natureza do delito, o intervalo mínimo de sua repetição ultrapassa trinta dias, não é razoável que se afaste a possibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva, tão-somente com base no lustro temporal transcorrido entre os fatos. Precedentes. 9.2 – A culpabilidade como circunstância judicial em fase de dosimetria da pena não é um estudo de constatação, esta já verificada, mas de valoração do grau de intensidade da reprovação penal, com a exposição dos fundamentos que formaram o convencimento. Hipótese em que a culpabilidade do agente não se mostra exacerbada, pois o mero fato de o réu possuir condições de exercer atividade lícita não torna mais reprovável sua conduta criminosa no caso concreto, em que se apura a supressão de imposto de renda pessoa física devido por terceiro. 10 – Pena de multa. Revisão de ofício a fim de que sejam observados os parâmetros estabelecidos no art. 49 do Código Penal. 11- Apelos defensivos parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para reduzir as penas de MARCELE GRASSI para 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 07 (sete) dias-multa; e de MÁRCIO JOSÉ RAMOS DE SANTANNA para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 12 (doze) dias-multa, substituídas as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos e, DE OFÍCIO, redimensionar o valor unitário da pena de multa com fundamento no art. 49, parágrafo 1º, do Código Penal, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.