Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a)
APELADO: ALEXANDRE ASSEF MULLER - SP177937-A ADVOGADO do(a)
APELADO: PERLA CAROLINA LEAL SILVA MULLER - SP175661-A
APELADO: MUSEU DA GULA - COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA RELATÓRIO O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5008633-82.2021.4.03.6102 RELATOR: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Museu da Gula Comércio de Alimentos Ltda. em face do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) e da União Federal. Sustenta, em síntese, que a Lei n. 14.151/2021 determinou o afastamento da empregada gestante de atividades presenciais, mas nada dispôs sobre as empregadas cujas atividades não poderiam ser realizadas a distância. Alega que, neste caso, é ilegal e inconstitucional atribuir à empresa a responsabilidade de arcar com os custos da proteção da maternidade. Diante disso, requer que (i) sejam afastadas as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho à distância; (ii) seja concedido salário-maternidade em favor das empregadas gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; e (iii) seja autorizada a compensação dos valores dos salários – já pagos e a serem pagos no decorrer da lide – e das contribuições previdenciárias, na forma do art. 72, §1º, da Lei n. 8.213/1991. Os pedidos foram julgados procedentes para condenar o INSS a restituir à autora, na forma do art. 72, §1º, da Lei n. 8.213/1991, os valores que esta pagou como salários às suas empregadas gestantes afastadas do trabalho por força da Lei n. 14.311/2022, bem como para condenar a União a restituir, mediante repetição ou compensação, as contribuições previdenciárias que tenham incidido sobre tais salários. Os réus foram condenados, também, ao pagamento de honorários, fixados em 10% sobre o valor da condenação. O INSS e a União interpuseram apelação. O primeiro argui, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para julgar o pedido de afastamento das empregadas gestantes, ante a competência da Justiça do Trabalho para decidir sobre a relação de emprego; a ilegitimidade do empregador para requerer direitos trabalhistas ou previdenciários em favor da empregada gestante; e a sua ilegitimidade, seja por não tratar a Lei n. 14.151/2021 de benefício previdenciário, seja porque a pretensão de compensação deve ser exercida em face da Receita Federal do Brasil. No mérito, sustenta que a Lei n. 14.151/2021 não produz efeitos previdenciários. Por sua vez, a União alega não caber ao Poder Judiciário conceder ou estender benefício previdenciário para além das hipóteses legais, sendo indevida a aplicação, por analogia, do salário-maternidade ao afastamento de que trata a Lei n. 14.151/2021. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. VOTO O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): De início, anoto que a sentença não foi submetida à remessa necessária, aplicando-se ao caso a exceção prevista no art. 496, §3º, I, do CPC. Passo à análise das preliminares. Rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Federal. Conquanto tenha a autora pleiteado o afastamento “[d]as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância” (ID 264593367), analisando a petição inicial em sua íntegra (art. 322, §2º, do CPC), verifico que as pretensões tratam, na realidade, de concessão de salário-maternidade às empregadas gestantes – do que decorreria o afastamento pleiteado – e de compensação dos salários pagos durante o período. Assim, considerando inexistir discussão sobre a relação de emprego e haver interesse da União e da autarquia federal, o processamento e julgamento do feito compete à Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF. De outro lado, em relação à pretensão de concessão de salário-maternidade, impõe-se o acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa. Não cabe à empregadora, em nome próprio, pleitear a concessão de benefício previdenciário em favor de suas empregadas, sob pena de violação ao art. 18, do CPC: “[n]inguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Por consequência, é de rigor a declaração da nulidade da sentença no capítulo em que condenou o INSS a restituir à empresa os salários pagos para as gestantes, por entender “correto, em suma, que a remuneração das gestantes na situação descrita seja suportada pela Previdência Social, mediante o salário-maternidade” (ID 264594256). Reconhecida a ilegitimidade ativa da autora para o pedido de concessão de salário-maternidade, impõe-se, por consequência, o reconhecimento da ilegitimidade passiva do INSS. Não subsistindo o pedido de concessão de benefício, resta apenas o pedido de compensação tributária dos valores pagos às empregadas afastadas, em aplicação analógica do art. 72, §1º, da Lei n. 8.213/1991. Nesta hipótese, contudo, o INSS não ostenta legitimidade passiva. Isso porque a competência para a arrecadação e fiscalização das contribuições previdenciárias a serem compensadas é da Secretaria da Receita Federal, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei n. 11.457/2007 e do art. 33 da Lei n. 8.212/1991, sendo a União, portanto, a legitimada a figurar no polo passivo. Nesse sentido, inclusive, é a primeira parte da Tese n. 1290/STJ: “Nas ações em que empregadores buscam recuperar valores pagos a empregadas gestantes afastadas do trabalho durante a pandemia de COVID-19, a legitimidade passiva ad causam recai sobre a Fazenda Nacional, e não sobre o INSS”. Sem mais preliminares, passo ao exame do mérito. Pretende a autora a redução da contribuição previdenciária patronal por ela devida, mediante a compensação dos valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei n. 14.151/2021 e cujas atividades não puderam ser exercidas em trabalho à distância. Não conhecido do pedido de concessão de salário-maternidade, o acolhimento do pedido de compensação depende da aplicação analógica do art. 72, §1º, da Lei n. 8.213/1991, que assim dispõe: “Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. § 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.” Em sua redação original, assim dispunha a Lei n. 14.151/2021: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.” Com efeito, a lei, em sua redação originária, mostrou-se omissa quanto à situação das empregadas gestantes que desempenham atividades incompatíveis com a prestação de trabalho na modalidade remota. A matéria, todavia, foi objeto da Lei n. 14.311/2022, que alterou “a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, nos termos em que especifica”. Dentre outras medidas, a nova lei possibilitou ao empregador “respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas” (art. 1º, §2º, da Lei n. 14.151/2021, com redação dada pela Lei n. 14.311/2022). O projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional incluía, ainda, novos dispositivos na Lei n. 14.151/2021, prevendo a possibilidade de recebimento de salário-maternidade na hipótese de trabalho incompatível com a sua realização à distância. Tais dispositivos, entretanto, foram objeto de veto presidencial, que contou com as seguintes razões: “Art. 2º do Projeto de Lei, na parte em que acresce o inciso IV do § 3º, o § 4º e o § 5º ao art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, e art. 3º do Projeto de Lei: ‘IV - com a interrupção da gestação, observado o disposto no art. 395 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, com o recebimento do salário-maternidade no período previsto no referido artigo.’ ‘§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008.’ ‘§ 5º A empregada gestante de que trata o § 4º deverá retornar ao trabalho presencial nas hipóteses previstas no § 3º deste artigo, o que fará cessar o recebimento da extensão do salário-maternidade.’ ‘Art. 3º O pagamento da extensão do salário-maternidade na forma prevista no § 4º do art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, não produzirá efeitos retroativos à data de publicação desta Lei.’ Razões dos vetos ‘A proposição legislativa estabelece que, na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, de trabalho remoto ou de outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante teria sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberia, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até cento e vinte dias após o parto, ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008. A proposição estabelece, ainda, que o pagamento da extensão do salário-maternidade não produziria efeitos retroativos à data de publicação da Lei. Prevê, ademais, que a empregada gestante deveria retornar ao trabalho presencial, atendidas algumas hipóteses previstas na proposição, cessando-se o recebimento da extensão do salário-maternidade. A proposição também determina que, salvo se o empregador optasse por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º do art. 1º da Lei nº 14.151, de 2021, a empregada gestante deveria retornar à atividade presencial na hipótese de interrupção da gestação, observado o disposto no art. 395 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com o recebimento do salário-maternidade no período previsto no referido artigo. Entretanto, em que pese meritória, a proposição contraria o interesse público, haja vista que institui concessão de benefício previdenciário destinado à situação de maternidade, porém, com feição diversa da existente para o auxílio-maternidade, já instituído na Lei nº 8.213, de 1991, uma vez que é temporalmente mais abrangente e de definição casuística. Ademais, ao se dilatar o prazo de fruição do benefício, restaria apresentado alto potencial de alteração de despesa obrigatória relacionada à concessão de benefícios previdenciários, o que violaria o disposto no § 5º do art. 195 da Constituição da República e colocaria sob risco material a sustentabilidade do Regime Geral de Previdência Social. Outrossim, representa risco potencial de afronta ao inciso III do caput do art. 167 da Constituição, caso haja necessidade de contratação de operação de crédito para sua operacionalização, bem como viola o disposto no art. 107 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, além de ir de encontro ao regramento da disciplina fiscal previsto nos art. 15, art. 16 e art. 24 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, e nos art. 124 e art. 125 da Lei nº 14.194, de 20 de agosto de 2021 - Lei de Diretrizes Orçamentárias 2022.’ (Mensagem de Veto n. 88, de 9 de março de 2022, grifos do original) Diante disso, conclui-se que a Lei n. 14.151/2021 atribuiu expressamente ao empregador o encargo de manter o pagamento dos salários às empregadas gestantes afastadas, tendo determinado apenas o afastamento das funções presenciais, sem suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. A possibilidade de pagamento de salário-maternidade quando o trabalho não pudesse ser realizado de forma remota, por sua vez, não foi contemplada na lei, por ter sido objeto de veto presidencial. Assim, considerando a nova lei editada, bem como o veto parcial, verifico inexistir omissão legal que autorize o julgador valer-se de analogia para o acolhimento da pretensão deduzida no presente feito (art. 4º da LINDB). Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas, inclusive às que não puderam trabalhar remotamente, durante a emergência de saúde pública da pandemia de COVID-19, possuem natureza jurídica de remuneração regular, a cargo do empregador, não se configurando como salário-maternidade para fins de compensação” (Tema 1290, segunda parte). Diante disso, impõe-se a reforma da sentença. Revertido o resultado do julgamento, restando a autora sucumbente, condeno-a ao pagamento de honorários aos patronos da parte contrária, fixados nos patamares mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, observado o disposto no §5º, incidindo sobre o valor da causa.
Ante o exposto, acolho parcialmente as preliminares arguidas pelo INSS, para reconhecer a ilegitimidade ativa da autora quanto ao pedido de concessão de benefício previdenciário, bem como a ilegitimidade passiva da autarquia federal, julgando o feito parcialmente extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC; e dou provimento à apelação da União para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido. É o meu voto. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. EMPREGADA GESTANTE. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES PRESENCIAIS. LEI N. 14.151/2021. SALÁRIO-MATERNIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPREGADORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1290/STJ. PRELIMINARES PARCIALMENTE ACOLHIDAS. APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDA. PEDIDO IMPROCEDENTE. I. CASO EM EXAME Ação ordinária ajuizada por empregadora em face do INSS e da União. A autora requereu o afastamento de empregadas gestantes das atividades presenciais, a concessão de salário-maternidade durante a emergência de saúde pública decorrente da Covid-19 e a compensação dos valores pagos a título de salários e contribuições previdenciárias. A sentença julgou os pedidos procedentes. O INSS foi condenado a restituir os salários pagos às empregadas gestantes afastadas. A União foi condenada a restituir, mediante repetição ou compensação, as contribuições previdenciárias incidentes sobre tais valores. Os réus foram condenados ao pagamento de honorários advocatícios. O INSS apelou. Suscitou incompetência da Justiça Federal, ilegitimidade ativa da empregadora para pleitear benefício em favor das empregadas e ilegitimidade passiva da autarquia. No mérito, sustenta que a Lei n. 14.151/2021 não gera efeitos previdenciários. A União apelou. Defendeu a impossibilidade de concessão ou extensão de benefício previdenciário sem previsão legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) saber se a Justiça Federal é competente para processar e julgar a demanda; (ii) saber se a empregadora tem legitimidade ativa para pleitear salário-maternidade em favor de suas empregadas; (iii) saber se o INSS tem legitimidade passiva para responder ao pedido de compensação tributária; e (iv) saber se os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei n. 14.151/2021 podem ser compensados mediante aplicação analógica do art. 72, §1º, da Lei n. 8.213/1991. III. RAZÕES DE DECIDIR A Justiça Federal é competente para o julgamento. A controvérsia não versa sobre relação de emprego. A pretensão deduzida envolve benefício previdenciário e compensação de contribuições previdenciárias. Há interesse da União e de autarquia federal. A empregadora não tem legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas. O pedido viola o art. 18 do CPC. Reconhecida a ilegitimidade ativa da autora quanto ao pedido de benefício previdenciário, também se reconhece a ilegitimidade passiva do INSS. Remanesce apenas o pedido de compensação tributária. No pedido de compensação, a legitimidade passiva é da União. A arrecadação e a fiscalização das contribuições previdenciárias competem à Secretaria da Receita Federal do Brasil. O INSS não integra a relação jurídica tributária discutida. O STJ, no Tema 1290, firmou que a legitimidade passiva, nessas ações, recai sobre a Fazenda Nacional. A Lei n. 14.151/2021 determinou o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais sem prejuízo de sua remuneração. A Lei n. 14.311/2022 alterou a matéria e previu a possibilidade de alteração de funções. A lei foi objeto de veto na parte em que previa o pagamento de salário-maternidade para hipóteses de incompatibilidade com o trabalho remoto. Não há omissão legal apta a autorizar a aplicação analógica do art. 72, §1º, da Lei n. 8.213/1991. Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas mantêm natureza de remuneração regular e permanecem a cargo do empregador. O STJ, no Tema 1290, fixou que tais valores não se configuram como salário-maternidade para fins de compensação. Impõe-se a reforma da sentença. A autora é sucumbente. São devidos honorários advocatícios aos patronos da parte contrária, nos patamares mínimos do art. 85, §3º, do CPC, observada a regra do §5º, sobre o valor da causa. IV. DISPOSITIVO E TESE Preliminares parcialmente acolhidas para reconhecer a ilegitimidade ativa da autora quanto ao pedido de concessão de benefício previdenciário e a ilegitimidade passiva do INSS, com extinção parcial do feito sem resolução do mérito. Apelação da União provida para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. Tese de julgamento: “1. O empregador não tem legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão de salário-maternidade em favor de empregada gestante. 2. Nas ações que visam à compensação dos valores pagos às gestantes afastadas durante a pandemia, a legitimidade passiva é da União, e não do INSS. 3. Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei n. 14.151/2021 possuem natureza de remuneração regular e não se equiparam a salário-maternidade para fins de compensação.” Legislação relevante citada: CPC, art. 18; CPC, art. 85, §3º e §5º; CPC, art. 322, §2º; CPC, art. 485, VI; CPC, art. 496, §3º, I; Lei n. 8.213/1991, art. 72, §1º; Lei n. 11.457/2007, arts. 2º e 3º; Lei n. 14.151/2021, art. 1º, §2º; LINDB, art. 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1290. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente as preliminares arguidas pelo INSS, julgando o feito parcialmente extinto, sem resolução do mérito, e deu provimento à apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. HERBERT DE BRUYN Relator do Acórdão