Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE APARECIDO LUIZ Advogados do(a)
APELADO: WILMAR LOLLI GHETTI - MS11447-A, MARLENE ALBIERO LOLLI GHETTI - MS11115-A, ALESSANDRO DONIZETE QUINTANO - MS10324-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004446-39.2009.4.03.6005 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE APARECIDO LUIZ Advogados do(a)
APELADO: WILMAR LOLLI GHETTI - MS11447-A, MARLENE ALBIERO LOLLI GHETTI - MS11115-A, ALESSANDRO DONIZETE QUINTANO - MS10324-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE APARECIDO LUIZ Advogados do(a)
APELADO: WILMAR LOLLI GHETTI - MS11447-A, MARLENE ALBIERO LOLLI GHETTI - MS11115-A, ALESSANDRO DONIZETE QUINTANO - MS10324-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe: "Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei prevê: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição". A presente ação foi ajuizada em julho de 2009, após o indeferimento do pedido de auxílio doença apresentado em 11/02/2009. No que se refere à qualidade de segurado e a carência, como se vê dos documentos juntados aos autos, o autor manteve vínculos empregatícios, de forma descontínua, de 01/02/1990 a 01/05/2007. O documento médico que instrui a inicial, ainda que datado de 10/02/2009, demonstra que o problema do autor na coluna lombar já vem de data anterior, pois não estava respondendo ao tratamento, sendo necessário encaminhá-lo a um cirurgião de coluna. O sr. Perito judicial, embora tenha atestado que a incapacidade da qual o autor é portador, decorrente da dor lombar com artrose lombar e espondilolistese, tenha ocorrido desde 04/12/2008, atesta também que os males são crônicos e progressivos, uma vez que houve piora até dos membros interiores, com indicativo de lesão associada ao sistema nervoso central. Portanto, conclui-se que a ausência de recolhimentos ao RGPS, após a cessação do período de graça em 16/08/2008, e quando do requerimento de 11/02/2009 e do ajuizamento da presente ação, se deu em razão das enfermidades e da incapacidade de que é portador. Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença. Confiram-se, a respeito, os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SUSPENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA MOLÉSTIA INCAPACITANTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. 1. Não comprovado que a suspensão das contribuições previdenciárias se deu por acometimento de moléstia incapacitante, não há que falar em manutenção da condição de segurado. 2. Não comprovados os requisitos para aposentadoria por invalidez, indevido o benefício. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp 943.963/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010) e PREVIDENCIÁRIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS COMPROVADOS. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Não perde a qualidade de segurado aquele que, em razão de incapacidade juridicamente comprovada, deixa de contribuir por período igual ou superior a doze meses. 2. Comprovados nos autos a incapacidade para a atividade habitual e o nexo causal entre a moléstia sofrida e o labor, é de se conceder o benefício. 3. Recurso não provido. (REsp 409.400/SC, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2002, DJ 29/04/2002 p. 320)." No que se refere à capacidade laboral, foram realizados 02 exames periciais. O laudo, referente ao exame realizado em 27/10/2010, atesta ser o autor portador de alterações em membros inferiores na forma paresia, necessitando de exames complementares específicos. A complementação deste laudo pericial só foi possível ocorrer em 06/10/2014, tendo em vista a dificuldade em se agendar o referido exame, atestando o sr. Perito que, à época do laudo em 2010, o autor não estava incapacitado. De sua vez, o laudo, referente ao exame realizado em 31/08/2016, atesta que o autor é portador de dor lombar com artrose lombar e espondilolistese, déficit neurológico com hiperreflexia e clônus nos membros inferiores, indicativo de lesão associada do sistema nervoso central, apresentando incapacidade total e permanente, desde dezembro de 2008. Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial referente ao exame realizado em 31/08/2016, é de se reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, vez que indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho. Confiram-se os julgados, nesse sentido, do e. Superior Tribunal de Justiça: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ. III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014). III - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 20/02/2015); PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AFERIÇÃO POR CRITÉRIOS SOCIAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. NÃO VINCULAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. 1. Esta Corte tem entendimento no sentido de que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/08/2013) e PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SÓCIO-ECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem deixou claro que, na hipótese dos autos, o autor não possui condições de competir no mercado de trabalho, tampouco desempenhar a profissão de operadora de microônibus. 2. Necessário consignar que o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo o princípio da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado. 3. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes das Turmas da Primeira e Terceira Seção. Incidência da Súmula 83/STJ Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 384.337/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)". O termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado na data do requerimento administrativo de 11/02/2009, e a conversão em aposentadoria por invalidez deverá ser feita a partir da data do exame pericial de 31/08/2016, quando restou constatada a natureza permanente da incapacidade. Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder o benefício de auxílio doença desde 11/02/2009, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 31/08/2016, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. Tópico síntese do julgado: a) nome do segurado: José Aparecido Luiz; b) benefícios: auxílio doença e aposentadoria por invalidez; c) números dos benefícios: indicação do INSS; d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS; e) DIB: auxílio doença – 11/02/2009; aposentadoria por invalidez – 31/08/2016. No que concerne ao valor dos honorários periciais, arbitrado pelo douto Juízo sentenciante, devem ser mantidos, vez que foram fixados segundo as balizas estabelecidas pelo caput, do Art. 6º, da Resolução 127, de 15.03.2011, do Conselho Nacional de Justiça. Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há falar-se em afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004446-39.2009.4.03.6005 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
Cuida-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação em face de sentença proferida nos autos de ação de conhecimento na qual se pleiteia a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez. O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data do requerimento administrativo (11/02/2009), e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, e honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ). Antecipação dos efeitos da tutela deferida. Inconformado, apela o réu, pleiteando a reforma da r. sentença. Prequestiona a matéria, para efeitos recursais. Sem contrarrazões, subiram os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004446-39.2009.4.03.6005 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação para reconhecer o direito ao benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez e para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. 1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. 2. A jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença. 3. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e permanente. 4. Preenchidos os requisitos, faz jus o autor à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho. 5. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 6. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. 7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. 8. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. 9. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio ressalvou o entendimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.