Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: NELSON AUGUSTO TARGA Advogado do(a)
AUTOR: MARIA LUCIA DA SILVA AZAMBUJA - SP261861
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009809-47.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. NELSON AUGUSTO TARGA, qualificado nos autos, propõe ‘Ação Previdenciária’, pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o reconhecimento da atividade especial em determinados períodos de labor e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição – conforme melhor especificados na petição de emenda – ID 111312003, desde a data do requerimento administrativo ou, alternativamente, com a reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos, e o consequente pagamento das prestações vencidas, acrescidas de juros e correção monetária. Com a inicial vieram ID’s com documentos. Decisão de ID 83976096 concedendo os benefícios da justiça gratuita e determinando a emenda à inicial. Petição de ID 111312003. Pela decisão de ID 160016227, indeferido o pedido de antecipação de tutela e determinada a citação do INSS. Regularmente citado o INSS, contestação de ID 170241635 com extratos, na qual suscitadas as preliminares da impugnação da justiça gratuita e da ocorrência de prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de ID 240958251, réplica de ID 243631668, na qual postulada a produção de prova pericial técnica. Decisão de ID 245407421 não acolhendo a preliminar de impugnação da justiça gratuita arguida pelo réu, sendo mantido o benefício concedido ao autor. Pela decisão de ID 261005404, indeferida a realização da prova pericial requerida pelo autor e determinada a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento administrativo do pedido, razão pela qual afastada dita prejudicial. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. Outrossim, nos termos do art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, vedada a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. A situação fática documentada nos autos revela que o autor formulou requerimento administrativo de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, em 15.03.2019 (e não 19.04.2019 ou 15.04.2019, conforme indicados pela parte autora), para qual atrelado o NB 42/187.005.590-7, época na qual, pelas regras gerais anteriores à EC 103/19, não possuía o requisito da ‘idade mínima’. De acordo com a simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 31 anos, 04 meses e 13 dias (pgs. 62/63 – ID 70598855), restando indeferido o benefício (pgs. 78/81 – ID 70598855). Informado pelo autor a interposição de recurso administrativo, contudo, não trazida aos autos eventual decisão recursal administrativa até o presente momento. No que se refere a reafirmação da DER, deve ser observado que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 995, fixou o entendimento de que, nessa hipótese, não são devidos valores retroativos (posteriores à DER reafirmada). Além disso, de acordo com o STJ, a condenação do INSS no pagamento de honorários sucumbenciais somente é possível de a Autarquia se opuser ao reconhecimento do fato novo. Nos termos da inicial e petição de emenda, a controvérsia é afeta ao reconhecimento dos períodos de 29.12.1986 a 07.05.1991 (“CATERPILLAR BRASIL LTDA”), de 09.12.1991 a 05.01.2004 (“WORNER SISTEMAS DE LUBRIDIFICAÇÃO LTDA”), de 16.04.2013 a 23.01.2014 (“EXIMPORT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”) e de 27.01.2014 a 15.04.2019 (“DIECKMANN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”), como exercidos em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação aos períodos e respectivas empregadoras, acostados os PPP’s, com cópias repisadas e que foram integrantes do processo administrativo em questão. Ao período de 29.12.1986 a 07.05.1991 (“CATERPILLAR BRASIL LTDA”), informado que o autor exerceu os cargos de ‘ajudante de produção’, ‘lavador de peças’ e ‘mecânico montador’, sob sujeição dos agente nocivos ‘ruído’, ao nível de 82,9 dB, esse acima do limite de tolerância para a época, com existência do registro ambiental, além de químicos – ‘derivados de petróleo’, sem maiores especificações, salvo a menção à ‘graxa, parafina, anti-ferrugem e anti-óxido’, para qual consignada a utilização e eficácia dos EPI’s, fator a rechaçar a especialidade do labor a tais agentes químicos, além do ‘calor’, para qual ressalvo que somente é considerado fator de risco quando excedidos os limites do Quadro nº 1, do Anexo III, da NR-15, ato normativo que leva em consideração não apenas a temperatura, mas também a natureza da atividade exercida – ‘leve, moderada e pesada’ - bem como se foram ou não observados os devidos períodos intercalados de descanso. Nesse sentido, no documento, nos termos como demonstrado, não há informação de que o calor indicado ultrapasse os limites de tolerância da NR-15. Quanto ao período de 09.12.1991 a 05.01.2004 (“WORNER SISTEMAS DE LUBRIDIFICAÇÃO LTDA”), o PPP informa o exercício do cargo de ‘mecânico montador’, sob sujeição do agente nocivo ‘ruído’, com nível de 80 dB – dentro do limite de tolerância, além de químicos – ‘hidrocarbonetos e outros componentes de carbono – solventes’, sem mensuração de concentração. Ademais, mesmo assim não fosse, o campo observação assinala que não havia laudo técnico no período em questão, tendo sido os fatores de risco coletados do LTCAT de 2006 e, para consideração de tal extemporaneidade, haveria de ser firmada a manutenção das mesmas condições ambientais, no caso, não houve. Em relação aos períodos de 16.04.2013 a 23.01.2014 (“EXIMPORT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”) e de 27.01.2014 a 15.04.2019 (“DIECKMANN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”), os PPP’s trazem semelhantes informações, nos quais assinalado o exercício do cargo de ‘mecânico montador’, sob sujeição do agente nocivo ‘ruído’, com nível de 82 dB e 80 dB – abaixo do limite de tolerância, além dos agentes nocivos ‘químicos’ - ‘hidrocarboneto, óleo solúvel, óleo sintético’ – cujas razões de desconsideração da especialidade do labor já explanadas acerca da existência de EPI eficaz e da ausência de mensuração de concentração. Da análise dos documentos, denota-se que em determinado período houve a exposição ao agente nocivo ‘ruído’ com nível acima do limite de tolerância. É fato que restou consignada a utilização e eficácia dos EPI’s. Nesse sentido, esta Magistrada entende que o fornecimento de EPI eficaz afasta a especialidade do período. Com efeito, se o PPP informa a eficácia do equipamento de proteção, presume-se que ele elimina a nocividade, ou, ao menos, a reduz a níveis de segurança. Até porque EPI que não neutraliza o fator de risco não pode ser considerado ‘eficaz’. Ressalta-se também que o formulário é preenchido por representante legal da empresa, com base em medição realizada por profissional técnico e, em regra, efetuada de forma contemporânea à prestação do serviço. Portanto, parte-se da premissa de que os dados do PPP são verdadeiros, pois a boa-fé se presume. Por fim, parece um contrassenso declarar especial período em que o EPI atenua ou neutraliza o ruído, em desigualdade ao segurado que trabalha, às vezes até na mesma empresa, em ambiente onde o ruído já se encontra dentro do patamar permitido. Não obstante, ressalvado o entendimento desta Magistrada, tendo em vista a decisão proferida no ARE 664.335/SC, passa-se a considerar que, tratando-se de ruído, a eficácia do EPI não ilide a especialidade dos períodos, restando passível o enquadramento do período de 29.12.1986 a 07.05.1991 (“CATERPILLAR BRASIL LTDA”) como exercido em atividade especial. Destarte, o reconhecimento do período de 29.12.1986 a 07.05.1991 como em atividade especial não é suficiente à aposentadoria especial. Outrossim, sua conversão em tempo comum, propiciará o acréscimo de 01 ano, 08 meses e 27 dias, os quais, somados àqueles já computados administrativamente pela simulação administrativa de pgs. 62/63 – ID 70598855, resultam em 33 anos, 01 mês e 10 dias, ou seja, tempo contributivo insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER 15.03.2019. Outrossim, quanto ao pedido de reafirmação da DER para a data que completar o requisito para deferimento do benefício, de acordo com o extrato do CNIS atualizado, que segue anexo, constata-se que, após a DER 15.03.2019, o autor iniciou novo vínculo empregatício somente em 21.06.2021, junto à empresa ‘EXIMPORT LUBEQUIP LTDA”, contudo, o apontamento do vínculo contém o indicador “IREM-INDPEN – Remunerações com indicadores/pendências”, cuja pendência não há nos autos cópia da CTPS, afeta a tal lapso, à corroborar o vínculo. Portanto, não há resguardo à averbação de tal período posterior à DER a embasar a reafirmação da mesma. Portanto, não auferido direito ao autor à aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição na DER 15.03.2019 ou com a reafirmação da DER, restando resguardado somente o direito à averbação do período especial junto ao NB 42/187.005.590-7. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a lide, para o fim de reconhecer ao autor o direito ao reconhecimento do período de 29.12.1986 a 07.05.1991 (“CATERPILLAR BRASIL LTDA”) como se exercido em atividade especial, determinando ao réu que proceda à averbação e somatória com os demais, já computados administrativamente, atinentes ao NB 42/187.005.590-7. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil. Por fim, CONCEDO a tutela antecipada, para o fim de determinar que o INSS proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, a averbação do período de 29.12.1986 a 07.05.1991 (“CATERPILLAR BRASIL LTDA”) como em atividade especial, com a somatória aos demais computados administrativamente, pertinentes ao NB 42/187.005.590-7. Notifique-se, eletronicamente, a CEAB/DJ-SR1, com cópia desta sentença e da simulação administrativa de pgs. 62/63 – ID 70598855 para cumprimento da tutela. P.R.I. São Paulo, 19 de dezembro de 2022.