Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: FISIOPLAN CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: SERGIO IGOR LATTANZI - SP73539-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000389-63.2008.4.03.6182 RELATOR: Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: FISIOPLAN CLINICA DE FISIOTERAPIA LTDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: SERGIO IGOR LATTANZI - SP73539-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000389-63.2008.4.03.6182 RELATOR: Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos pela empresa Fisioplan Clínica de Fisioterapia S/C Ltda. em face da Fazenda Nacional, impugnando cobrança de créditos tributários objeto do executivo fiscal processo nº 2007.61.82.026972-0, 2ª Vara Federal de Execuções Fiscais da Capital/SP. Alega: i) ocorrência de prescrição no tocante aos créditos cobrados no bojo da CDA nº 80.2.06.074465-35; ii) ilegalidade no tocante à base de cálculo e alíquota aplicados, pois, as atividades desempenhadas correspondem ao conceito de “serviços hospitalares”, conforme regra do artigo 15, §1º, inc. III, a, da Lei nº 9.249/1995, em interpretação conferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça; iii) ilegalidade de incidência da Taxa SELIC sobre os créditos tributários cobrados. A Fazenda Nacional apresentou impugnação (fls. 47/62 do id nº 262626837) reconhecendo a ocorrência de prescrição unicamente ao crédito tributário constituído com fato gerador em 01/01/2002, afastando as alegações no tocante aos demais fatos geradores, objeto de DCTFs diversas. Ademais, alega que somente os serviços médicos prestados em ambiente hospitalar poderiam ser caracterizados para efeitos de aplicação da regra fiscal mais benéfica. Por fim, pugna pelo reconhecimento da legalidade da aplicação da Taxa SELIC. Apresentada réplica pela embargante (fls. 88/93 do id nº 262626837). Proferida r. sentença (fls. 102/107 do id nº 262626837) acolhendo a alegação de prescrição no tocante ao crédito tributário com fato gerador em 01/01/2002, rechaçando os demais argumentos apresentados pelo contribuinte. A embargante interpôs recurso de apelação (fls. 109/119 do id nº 262626837) reiterando que os serviços por ela prestados se enquadram no conceito legal de “serviços hospitalares”. Apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional (fls. 148/158 do id nº 262626838). É o relatório. A Desembargadora Federal Giselle França: Tratam-se de embargos à execução fiscal. A r. sentença (fls. 102/107, ID 262626837) julgou o pedido inicial improcedente. Não foram fixados honorários advocatícios considerada a incidência do encargo legal. O E. Relator apresentou voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso da embargante “pois, excetuadas as consultas médicas, as demais atividades por ela desenvolvidas estão abarcadas pela aplicação da alíquota de 8% (oito por cento), posto caracterizarem-se como “serviços hospitalares””. Divirjo, respeitosamente, pelas razões que passo a expor. A teor dos artigos 204, do Código Tributário Nacional, e 3º, da Lei Federal nº. 6.830/80, a certidão de dívida ativa tributária goza de presunção de liquidez e certeza.
Trata-se de presunção relativa, passível de ser afastada mediante prova em contrário realizada pelo interessado. No que diz respeito à alíquota diferenciada aplicada a prestadores de serviços hospitalares, A Lei Federal nº. 9.249/95 fixa a hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL nos seguintes termos: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei nº. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014). § 1º. Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (...) Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019) I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019) II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019) III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019) O Superior Tribunal de Justiça fixou o alcance da expressão “serviços hospitalares”, referida nos artigos 15 e 20 da Lei Federal nº. 9.249/95 (redação original), em recurso repetitivo: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral. 2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares". 3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais). 6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 7. Recurso especial não provido. (Tema nº. 217 - STJ, 1ª Seção, REsp nº 1.116.399/BA, j. 28/10/2009, j. Data da publicação:24/02/2010, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES). A partir do início da vigência da Lei Federal nº. 11.727/08, em 1º de janeiro de 2009, a redução de alíquotas apenas é aplicável às sociedades empresárias que atendam às normas da ANVISA. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS HOSPITALARES. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTAS REDUZIDAS. SOCIEDADE NÃO CARACTERIZADA COMO EMPRESÁRIA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.116.399/BA, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, submetido ao regime de Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC), no qual se discutiu a aplicação das alíquotas diferenciadas de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, consolidou o entendimento de que, "para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pela contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou o contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde), que é, inclusive, alçado à condição de direito fundamental". 2. Contudo, no que diz respeito aos fatos gerados com base nos efeitos do art. 29 da Lei 11.727/2008 (a partir de 1º.1.2009 - art. 41, VI, da Lei 11.727/2008), devem ser prestigiadas as alterações efetuadas no art. 15, § 1º, III, "a", da Lei 9.249/1995, entre as quais: a exigência da constituição da prestadora de serviços sob a forma de sociedade empresária (REsp 1.369.763/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.6.2013). Assim, conforme a novel legislação em vigor, somente as sociedades organizadas sob a forma de sociedade empresária estão abrangidas pela base minorada. 3. Na hipótese destes autos, todavia, o Tribunal de origem, mediante análise de aspectos fático-probatórios da causa, entendeu que a impetrante, ora agravante, embora indevidamente constituída como sociedade empresária (com registro societário na Junta Comercial), exerce atividade que materialmente não está caracterizada como empresarial, ou seja, constitui substancialmente uma sociedade simples. Não há como alterar tal entendimento sem o reexame de aspectos fático-probatórios da causa, vedados nesta via extraordinária, por força da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo Interno não provido. (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 2050527 / RS, j. 03/04/2023, Data da publicação: 14/04/2023, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN). TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS EM AMBIENTE HOSPITALAR. REQUi SITOS PARA USUFRUIR DO BENEFÍCIO FISCAL APÓS O ADVENTO DA LEI N. 11.727/2008. CONTRIBUINTE CONSTITUÍDA NA FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA E ATENDIMENTO ÀS NORMAS DA ANVISA. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o agravo interno. II - Esta Corte firmou posicionamento, em recurso repetitivo, segundo o qual, para efeito de tributação com base nas alíq uotas diferenciadas de IRPJ e CSLL, são considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, sendo, em regra, mas não necessariamente, prestados no interior do estabelecimento hospitalar. III - Após o advento da Lei n. 11.727/2008, com início de vigência em 1º/01/2009, passou-se a exigir, além do enquadramento da atividade como de natureza hospitalar, outros dois requisitos para a concessão do benefício: estar o contribuinte constituído como sociedade empresária e atender às normas da ANVISA. IV - O tribunal de origem, ao exigir que a contribuinte desenvolva suas atividades em estabelecimento próprio, impõe, indevidamente, condição não prevista na lei instituidora do benefício fiscal. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 2096670 / SC, j. 30/10/2023, Data da Publicação: 03/11/2023, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA). É no mesmo sentido a orientação desta Corte Regional: TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5001640-63.2020.4.03.6100, j. 20/10/2023, Data da publicação: 26/10/2023, rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR; TRF-3, 6ª Turma, AI 5030824-65.2019.4.03.0000, j. 20/03/2020, Data da publicação: 24/03/2020, rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO. Pois bem. No caso concreto, a execução fiscal foi ajuizada para satisfação das CDAs nº. 80.2.06.074465-65 e 80.8.08.155358-28, pertinentes a IRPJ e CSLL vencidos entre 31/01/2002 e 30/07/2004 (fls. 42/ss., ID 262626834), portanto antes das alterações realizadas pela Lei Federal nº. 11.727/08. Em tal contexto, à luz do entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, de sorte que as alíquotas diferenciadas se aplicam a atividades realizadas preferencialmente em ambiente hospitalar, excluídas as consultas médicas. A embargante é sociedade empresária com o seguinte objeto social: “O objeto social será a Prestação de Serviços de Fisioterapia Fonoaudiologia, Audiometria, Psicologia e Estética Corporal, podendo executar outros serviços similares, sempre no interesse da Sociedade” (fls. 17, ID 262626834). A análise da atividade empresária não permite concluir que o lucro apurado no período diga respeito apenas a serviços hospitalares, excluídas as consultas. Importante consignar, aqui, que ao longo da petição inicial a embargante refere a aplicação da alíquota reduzida em atenção ao princípio da isonomia sem, contudo, acostar documentação contábil e fiscal que prove a natureza dos serviços prestados no período. Nesse quadro, não foi afastada a presunção de regularidade do título judicial.
Ante o exposto, nego provimento à apelação. Não são devidos honorários advocatícios, considerada a exigência do encargo-legal do Decreto-Lei nº. 1.025/69. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SERVIÇOS HOSPITALARES. IRPJ. TRIBUTAÇÃO COM FINALIDADE EXTRAFISCAL. 1. "Por serviços hospitalares compreendem-se aqueles que estão relacionados às atividades desenvolvidas nos hospitais, ligados diretamente à promoção da saúde, podendo ser prestados no interior do estabelecimento hospitalar, mas não havendo esta obrigatoriedade. Deve-se, por certo, excluir do benefício simples prestações de serviços realizadas por profissionais liberais consubstanciadas em consultas médicas, já que essa atividade não se identifica com as atividades prestadas no âmbito hospitalar, mas, sim, nos consultórios médicos. Por fim, ressalte-se que todos os argumentos acima delineados são também aplicáveis à tributação da CSLL, já que a opção legislativa inserta no art. 20 da Lei 9.249/95", leading case, REsp nº 951.251/PR. 2. No caso concreto, o objeto social do sujeito passivo é a Prestação de Serviços de Fisioterapia Fonoaudiologia, Audiometria, Psicologia e Estética Corporal, podendo executar outros serviços similares, sempre no interesse da Sociedade e, os fatos geradores ocorreram entre 2002 e 2004. 3. Não há que se falar em nulidade das CDA's, somente em retificação das mesmas, posto que o acolhimento dos argumentos demanda meros cálculos aritméticos. 4. A legalidade da Taxa SELIC como índice de correção monetária e juros moratórios nos indébitos tributários já foi pacificada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça conforme tese fixada no julgamento do Tema Repetitivo nº 145: "Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.” 5. Apelação da embargante parcialmente provida. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTA DIFERENCIADA APLICADA A SERVIÇOS HOSPITALARES. PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE DA INSCRIÇÃO FISCAL. 1- A teor dos artigos 204, do Código Tributário Nacional, e 3º, da Lei Federal nº. 6.830/80, a certidão de dívida ativa tributária goza de presunção de liquidez e certeza. 2- A análise da atividade empresária não permite concluir que o lucro apurado no período diga respeito apenas a serviços hospitalares, excluídas as consultas. 3- Importante consignar, aqui, que ao longo da petição inicial a embargante refere a aplicação da alíquota reduzida em atenção ao princípio da isonomia sem, contudo, acostar documentação contábil e fiscal que prove a natureza dos serviços prestados no período. 4- Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, proferiu seu voto o Des. Fed. Mairan Maia, acompanhando o voto da Des. Fed. Giselle França. Assim, a Sexta Turma, em julgamento realizado nos moldes do artigo 942 do CPC, por maioria, negou provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. Giselle França, acompanhada pelos votos da Juíza Federal convocada Noemi Martins e dos Des. Fed. Mairan Maia e Marisa Santos. Vencido o Relator, que dava parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela parte embargante, pois, excetuadas as consultas médicas, as demais atividades por ela desenvolvidas estão abarcadas pela aplicação da alíquota de 8% (oito por cento), posto caracterizarem-se como "serviços hospitalares. Lavrará o acórdão a Des. Fed. Giselle França., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal