Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: CATIL TORREFACAO LTDA, FLORINDA FELIPPE TICIANELLI Advogado do(a)
EMBARGANTE: JOSE CARLOS BENEDITO MARQUES - SP58874 Advogado do(a)
EMBARGANTE: JOSE CARLOS BENEDITO MARQUES - SP58874
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5000744-43.2019.4.03.6136 / 1ª Vara Federal de Catanduva
Vistos, etc.
Trata-se de embargos do devedor opostos por Catil Torrefação Ltda, pessoa jurídica de direito privado, e Florinda Felippe Ticianelli, pessoa natural, ambas qualificadas, em face da execução fiscal que lhes move, em apartado, a União Federal – Fazenda Nacional, pessoa jurídica de direito público interno também aqui qualificada, visando afastar a cobrança executiva, ou, eventualmente, adequá-la ao valor por elas considerado correto. Salientam, em apertada síntese, as embargantes, que os débitos constantes das duas certidões de dívida ativa que fundamentam a execução fiscal embargada estariam prescritos, e que se mostraria abusiva, na hipótese, a multa de ofício ali pretendida, além de inconstitucional a Taxa Selic. No mérito, aduzem que autuação procedida pela Receita Federal do Brasil – RFB seria ilegal, haja vista que as compensações teriam sido realizadas com observância da legislação tributária. Chamam ainda a atenção para a existência de vício formal na instauração dos procedimentos fiscais, com consequente verificação de nulidade. Juntam documentos. Foram juntadas, pelas embargantes, cópias integrais dos autos do processo executivo fiscal. Recebi os embargos, determinando, no ato, a suspensão da execução fiscal. A União Federal impugnou os embargos opostos pelas embargantes. As partes, instadas, concordaram com o julgamento antecipado. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório, sintetizando o essencial. Fundamento e Decido. Verifico que o feito se processou com respeito ao devido processo legal, na medida em que observados a ampla defesa e o contraditório, estando presentes os pressupostos de existência e de validade da relação jurídica processual, e as condições da ação. Não foram alegadas preliminares. Julgo antecipadamente o pedido veiculado (v. art. 17, parágrafo único, da Lei 6.830/80), posto desnecessária a produção de outras provas (v. 355, inciso I, do CPC). Busca as embargantes, por meio dos embargos, afastar a cobrança executiva, ou, eventualmente, adequá-la ao valor por elas considerado correto. Salientam, em apertada síntese, as embargantes, que os débitos constantes das duas certidões de dívida ativa que fundamentam a execução fiscal embargada estariam prescritos, e que se mostraria abusiva, na hipótese, a multa de ofício ali pretendida, além de inconstitucional a Taxa Selic. No mérito, aduzem que autuação procedida pela Receita Federal do Brasil – RFB seria ilegal, haja vista que as compensações glosadas teriam sido realizadas com observância da legislação tributária de regência. Chamam ainda a atenção para a existência de vício formal na instauração dos procedimentos fiscais, com consequente verificação de nulidade. Observo, inicialmente, que não ocorre a alegada prescrição das dívidas cobradas. Tampouco se pode falar aqui em decadência. Em primeiro lugar, assinalo que tiveram elas origem em dois autos de infração (v. IRPJ e CSLL) lavrados, em 7 de novembro de 2001, em decorrência de revisão administrativa de declaração de rendimentos correspondente ao exercício de 1997, ano-calendário de 1996. Portanto, a constituição respeitou, inegavelmente, o prazo decadencial, e, como bem mencionou a União Federal na contestação, sem implicar a alegada nulidade, sendo certo, no caso, inexistentes quaisquer prejuízos: “... não se verificando qualquer prejuízo ao direito de defesa e contraditório exercidos pela Embargante amplamente tanto na fase administrativa de constituição do crédito (impugnações) como na atual judicial de sua cobrança executiva”. Importante assinalar, ainda, que havendo sido devidamente questionadas as dívidas na esfera administrativa, a decisão que considerou regulares seus respectivos lançamentos tributários tornou-se definitiva somente no ano de 2006. Assim, havendo sido proposta a execução em 20 de julho de 2007, não ocorre a prescrição. Por outro lado, anoto que a “... jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido da legitimidade da incidência da Taxa SELIC, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso” (v. TRF/3, NO acórdão em apelação cível 0045510-12.2011.4.03.6182, Intimação via sistema 8.3.2022). Desta forma, considero que as embargantes não têm razão no questionamento relativo à não aplicação da Taxa Selic sobre as dívidas discutidas nos embargos. Discordo, também, da tese apresentada para fundamentar o afastamento da multa de ofício aplicada aos débitos tributários. Cabe aqui transcrever excerto da impugnação oferecida pela União Federal: “(...) DA ALEGADA DENÚNCIA ESPONTÂNEA Também não colhe a alegação de denúncia espontânea do débito para fins de exclusão de responsabilidade pela multa aplicada, porquanto não houve declaração da Embargante reconhecendo os débitos e realizando os pagamentos do principal acrescido dos juros devidos antes de qualquer procedimento fiscalizatório, nos termos do art. 138 do CTN. Pelo contrário, os créditos tributários somente foram constituídos pela atuação fiscalizatória em razão do comportamento indevido da devedora que realizou compensação ilegal. Convém observar que a Embargante negou, e ainda continua a combater os débitos fiscais, não tendo realizado seu devido pagamento, vale dizer, do principal acrescido dos juros, de modo que não se verifica a aludida excludente de responsabilidade da multa prevista no art. 138 do CTN. DA ALEGADA ABUSIVIDADE DA MULTA PUNITIVA APLICADA (75% - ART. 44, I Lei 9.430/96) Assevera a(s) Embargante(s), ser confiscatória, desproporcional e ofensiva à capacidade contributiva, a multa punitiva agravada aplicada de ofício pela fiscalização por ocasião da lavratura do(s) auto(s) de infração em razão da constatação da prática de ilícitos tributários. A propósito do tema dos limites constitucionais das multas moratória e punitiva (de ofício), urge fazer uma rápida digressão acerca da distinção de natureza e tratamento jurídico. DA DISTINÇÃO DE NATUREZA E TRATAMENTO JURÍDICO DAS MULTAS TRIBUTÁRIAS Como cediço, a multa de mora é regida pelo art. 61 da Lei nº 9.430/1996, incidindo no percentual de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, com limite máximo de 20% (vinte por cento), a teor do § 2º do referido dispositivo legal, tendo o STF decidiu, nos autos do RE 582.461, disporem de finalidade predominantemente compensatória pelo atraso no pagamento do tributo. Diversamente, as multas de ofício traduzem a aplicação de uma penalidade pelo descumprimento de uma obrigação fiscal, devendo guardar relação de proporcionalidade com a conduta praticada. Nelas predomina o caráter punitivo, sancionatório em razão de constatação, em autuação fiscal, do não recolhimento do tributo pela falta de declaração ou declaração inexata (art. 44, I L. 9430/96), com a finalidade reprimir e inibir a reiteração de comportamentos contrários à legislação tributária que tornam necessário o lançamento direto pela autoridade fiscal. Assim, devem ter aptidão para dissuadir o contribuinte da prática da infração, de forma a que o risco de sua incidência deve ser superior ao proveito econômico obtido com o ilícito. Multas de ofício, portanto, diferem das multas moratórias, tendo, cada uma, fatos geradores e finalidades absolutamente distintas, e, consequentemente, patamares e tratamentos diversos. DO REGRAMENTO JURÍDICO A legislação federal estabelece, em regra, o percentual da multa de ofício em 75%, a teor do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. Lei nº 9.430/1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (…) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Ao que se infere dos autos, os débitos foram constituídos em razão da conduta ilícita perpetrada pela Embargante que realizou compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa acima do permitido pela legislação tributária, reduzindo indevidamente o IRPJ e CSLL devidos no período, fato que só foi constatado pela atuação fiscal em procedimento de revisão periódica e sistemática. Logo, a conduta da Embargante se enquadra nas disposições do art. 44, I, da Lei 9.430/1996, guardando, a multa, relação de razoabilidade e proporcionalidade com os fatos que embasaram o lançamento fiscal realizado pela Receita Federal, de modo que não verifica a alegada abusividade e/ou, ofensa aos respectivos princípios que regem o poder de tributar e sancionar do Estado, notadamente o da vedação de confisco, capacidade contributiva, isonomia etc.”. Como já mencionado, a constituição das dívidas derivou de revisão de declaração de rendimentos correspondente ao exercício de 1997, ano-calendário de 1996, e o referido ato, em seu bojo, constatou irregularidades praticadas pela contribuinte, consubstanciadas em compensação de prejuízo fiscal na apuração do lucro real superior a 30% do lucro real antes das compensações, bem como compensação da base de cálculo negativa de períodos-base anteriores na apuração da contribuição social sobre o lucro líquido superior a 30% do lucro líquido ajustado. De acordo com as embargantes, a compensação dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa teria se verificado de maneira inteiramente correta na hipótese discutida nos autos, haja vista que, ao serem apurados nos balanços dos anos de 1993 e 1994, passou a ter direito adquirido de utilizá-los de forma integral para o mencionado fim. Assinalaram, ainda, que, por ter a empresa encerrado suas atividades em 30 de setembro de 1997, ela estaria terminantemente impedida de se valer do saldo para futuras compensações. Dispõe o art. 42, caput, da Lei n.º 8.981/1995, resultante da conversão da Medida Provisória n.º 812/1994, que, “A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento”. Além disso, segundo o parágrafo único do mesmo dispositivo, “A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subsequentes”. Por sua vez, o art. 58, da Lei n.º 8.981/1995, prevê que, “Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento”. Interessa mencionar, para fins de solução da demanda, que o E. STF, no RE 244293, decidiu que a limitação do abatimento indicada acima, não implicava inconstitucionalidade: “Tributário. Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Contribuição Social sobre o Lucro. Períodos-base anteriores a 1995. Prejuízos fiscais. Compensação. Lei nº 8.981/95, arts. 42 e 58. 1. No RE nº 344.944/PR, que envolvia discussão acerca do direito ao abatimento dos prejuízos fiscais do IRPJ acumulados em exercícios anteriores, na forma do art. 42 da Lei nº 8.981/95, o Tribunal assentou que a lei em discussão não incidia sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência e que os prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não caracterizavam fato gerador do tributo, constituindo benefício fiscal, consistente em deduções autorizadas por lei, a qual pode ampliar ou reduzir a proporção de seu aproveitamento. 2. No julgamento do RE nº 545.308/SP, o Tribunal, apreciando o art. 58 da Lei nº 8.981/95, que limita a compensação das bases negativas da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) ao percentual de trinta por cento, reafirmou o entendimento do RE nº 344.944/SP e concluiu pela constitucionalidade da limitação. 3. Não conhecimento do recurso extraordinário na parte relativa à anterioridade nonagesimal. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento quanto à parte restante”. Ou seja, em que pese, anteriormente, o art. 12, da Lei n.º 8.541/1992, contivesse previsão no sentido de que os prejuízos fiscais apurados a partir de 1.º de janeiro de 1993 poderiam ser compensados, corrigidos, monetariamente, com o lucro real apurado em até quatro anos-calendários, subsequentes ao da apuração, sem quaisquer limitações, restou decidido pelo E. STF que, por se tratar de simples benefício fiscal, sua modificação subsequente, ocorrida, como visto, com a Lei n.º 8.981/1995, não dava margem à inconstitucionalidade, inexistindo, assim, direito adquirido à sistemática. Ademais, a situação retratada na demanda, em que extinta a contribuinte, não foi prevista, pela legislação tributária, como capaz de autorizar a utilização integral dos prejuízos. Neste mesmo sentido, o E. TRF/3 no acórdão em apelação cível 5009439-94.2019.4.03.6100, Relator Desembargador Federal Nery da Costa Júnior, intimação via sistema 11.3.2021: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. IRPJ E CSLL. LIMITAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Verifica-se a falta de interesse processual no tocante ao aproveitamento do prejuízo fiscal sem a limitação legal em caso de extinção/incorporação da pessoa jurídica, vez que não configurada situação de justo receio de violação de direito líquido e certo, porquanto não resta demonstrado, nestes autos, situação de extinção de pessoa jurídica ou incorporação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou compreensão, a qual foi recentemente ratificada, no sentido da legitimidade da limitação da compensação dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa apurados em exercícios anteriores, no cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, nos termos dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/95. Nesse sentido: RE 591340, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020 e RE 545308 / SP, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relatora p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 8/10/2009, Órgão Julgador: Tribunal Pleno. 3. A denominada “trava dos 30” não constitui empréstimo compulsório, tampouco o indevido conceito de renda, conforme sólido entendimento do Supremo Tribunal Federal. 4. Recurso de apelação desprovido”. Dispositivo. Posto isto, julgo improcedentes os embargos. Resolvo o mérito do processo (v. art. 487, inciso I, do CPC). Não são devidas custas nos embargos. Não sujeita ao reexame necessário. Cópia da sentença para a execução fiscal. Condeno as embargantes a pagar honorários advocatícios aos Procuradores da Fazenda Nacional vinculados à defesa da União Federal, arbitrados em 10% sobre o valor da causa na execução fiscal, devidamente atualizado. PRI. CATANDUVA, 15 de março de 2022.