Apelação / Remessa Necessária 5002140-66.2019.4.03.6100 - TRF3

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) AUTOR: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O Aguarde-se provocação no arquivo. Int. São Paulo, data lançada eletronicamente. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo

19/02/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) AUTOR: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O ID 348877132: Manifeste-se a parte Autora acerca do requerido pela União Federal, no prazo de 15 (quinze) dias. Int. São Paulo, data lançada eletronicamente. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo

23/01/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) AUTOR: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O Dê-se ciência da baixa dos autos. Requeiram as partes o que for de seu interesse. Após, não havendo novos requerimentos, encaminhem-se os autos ao arquivo findo. Int. São Paulo, data lançada eletronicamente. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo

04/12/2024, 00:00

Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

14/11/2024, 09:43

Remessa (em grau de recurso)

05/07/2024, 15:22

Publicação

24/04/2024, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

23/04/2024, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A OUTROS PARTICIPANTES: ATO ORDINATÓRIO - VISTA PARA CONTRAMINUTA Certifico que os presentes autos encontram-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) resposta ao(s) agravo(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.021, § 2º, e/ou 1.042, § 3º, do Código de Processo Civil. São Paulo, 22 de abril de 2024 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO SUBSECRETARIA DOS FEITOS DA VICE-PRESIDÊNCIA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100

23/04/2024, 00:00

Petição (Agravo em recurso especial)

22/04/2024, 14:57

Expedida/certificada

27/03/2024, 00:08

Recurso Extraordinário

26/03/2024, 20:00

Conclusão (para admissibilidade recursal)

01/08/2023, 11:38

Publicação

10/07/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

08/07/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A CERTIDÃO Certifico a regularidade formal dos recursos, Especial e Extraordinário, interpostos nestes autos, por UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, quanto à tempestividade. VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 6 de julho de 2023. Certidão - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100

07/07/2023, 00:00

Remessa (outros motivos)

06/07/2023, 14:50

Publicação

14/06/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

13/06/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A R E L A T Ó R I O APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A V O T O Senhores Desembargadores, no encaminhamento do presente julgamento, relativo exclusivamente à apelação interposta pelo contribuinte, adota-se, primeiramente, abordagem ampla da controvérsia para, em seguida, aplicar-se ao caso concreto as consequências da exposição analítica, como adiante especificado. Aspectos abrangentes da discussão jurídica afeta à definição do âmbito da tributação, segundo a natureza das verbas pagas, devidas ou creditadas a empregados ou avulsos: Para garantir apreciação sistemática da matéria de direito, a exposição que se segue abrange, de forma ampla, a exigibilidade/inexigibilidade, por fundamento constitucional e legal, à vista da jurisprudência e da interpretação das normas aplicáveis, considerado o amplo espectro de verbas associadas a tal tipo de demanda, fixando tratamento geral da temática em primeiro plano para, posteriormente, adentrando no exame dos pedidos formulados definir a solução específica para o caso dos autos. Neste sentido, cabe destacar, primeiramente, que na redação vigente, após EC 20/1998, é assim prevista a contribuição patronal em discussão: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício” Evidente o aprimoramento da base constitucional do tributo em relação aos sujeitos passivos e à materialidade da incidência, o que, por consequência, afetou os parâmetros legais da tributação, passando a constar da Lei 8.212/1991 que: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.” Por sua vez, a contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT) decorre do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, tendo assento no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991 ("para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos"); ao passo que as devidas a terceiros tem sede no artigo 149 da Constituição Federal e previsão em diversas leis específicas. Ainda que a fundamentação constitucional e legal seja própria de cada espécie, é inequívoco que o tratamento dado a tais contribuições, pela identidade de base de cálculo, não discrepa, considerada a natureza remuneratória, ou não, de cada valor pago, devido ou creditado pelo empregador (AgInt no REsp 1.602.619). Diante do evidente alcance constitucional e legal da causa e, ainda que a inconstitucionalidade preceda à ilegalidade como vício a obstar a incidência tributária, é certo que, no regime de repercussão geral no controle difuso de constitucionalidade, a Suprema Corte não se manifesta nem reconhece como passível de exame qualquer alegação de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade indireta ou reflexa, afetando a repercussão geral da questão constitucional (artigo 1.035, § 1º, CPC), deve ser resolvida no âmbito infraconstitucional, definindo, assim, o campo de interpretação a ser observado na resolução de cada controvérsia. Neste sentido, importa registrar, primeiramente, que, em termos gerais, acerca do alcance do conceito constitucional de “folha de salários” para fins de instituição da contribuição previdenciária de incidência específica, a Suprema Corte, no RE 565.160, referente ao Tema 20, fixou tese jurídica no sentido de que: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Tal entendimento reforça, portanto, a validade da redação dada pela Lei 9.876/1999 ao artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, no que contemplou o conceito de “ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Não se dispensa, contudo, o exame da natureza jurídica de cada ganho habitual, assim como da referência matriz ao “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma”, para cotejo e inserção ou não na estrutura constitucional e legal da contribuição previdenciária a cargo do empregador, empresa ou entidade equiparada. Pela singular importância da controvérsia, considerado o impacto econômico na cadeia produtiva e social nas relações de trabalho e emprego, afetando uma enormidade de relações jurídicas, a jurisprudência consagrou soluções nos vários temas suscitados, a serem, pois, observadas diante do sistema constitucional de precedentes e da importância de preservação da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência (artigo 926, CPC), como elemento propulsor e garantidor da própria segurança jurídica das relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas. No plano constitucional, a Suprema Corte reconheceu ser inexigível a contribuição previdenciária do artigo 195, I, a, CF, e do artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, sobre salário-maternidade (Tema 72, RE 576.967: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”). Em contraponto, decidiu ser constitucional incidência sobre terço constitucional de férias (Tema 985, RE 1.072.485, tese firmada: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”). Também assente que a contribuição previdenciária incide sobre 13º salário, por sua natureza remuneratória, nos termos da Súmula 688: "É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário". No âmbito infraconstitucional, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela inexigibilidade da contribuição do artigo 195, I, a, CF, e do artigo 22, I, da Lei 8.212/1991 quanto às seguintes verbas: 15 dias antecedentes à concessão de auxílio-doença/acidente (artigo 543-C, CPC/1973: REsp 1.230.957); auxílio-creche (REsp 1.146.722, Tema 338; e AgInt nos EDcl no REsp 2.015.177); férias indenizadas, respectivo terço constitucional e dobra de férias prevista na CLT (artigo 28, § 9º, d, da Lei 8.212/1991 - v.g.: EDcl no REsp 1.886.970); salário-família (v.g.: REsp 1.275.695); auxílio-transporte (v.g.: REsp 1.598.509); e auxílio-educação (v.g.: AgInt no REsp 1.962.735). Também cabe reconhecer inexigível contribuição previdenciária patronal sobre benefício de assistência médico-odontológica, pois expressamente dispõe o artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, que se exclui do salário-de-contribuição: “ q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares”. É igualmente inexigível a tributação do valor pago a título de bolsa ou auxílio-estágio, considerando que o artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 garante que não integra o salário-de-contribuição “i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977”. No exame do caso, é pertinente observar o que decidiu a Corte Superior, relativamente ao auxílio-educação (AgInt no REsp 1.962.735), ao destacar que, “embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Confiram-se: (AgInt no REsp 1.602.619/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 26/3/2019); (REsp 1.660.784/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017); e (REsp 1.586.940/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2016, DJe 24/5/2016)”. Na mesma linha, não incide tributação previdenciária sobre auxílio-alimentação/refeição, desde que observado o regramento específico da Lei 8.212/1991, que exclui a incidência do salário-de-contribuição sobre benefício pago in natura, através de programas de vale ou ticket, conforme regulamentação ministerial (artigo 28, § 9º, alínea c: “a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976”). Todavia, no caso do auxílio-alimentação/refeição pago em pecúnia, a Corte Superior, considerada a Reforma Trabalhista, firmou orientação no sentido de que a verba, assim desembolsada, deve ser tributada pela natureza remuneratória do pagamento, conforme tese jurídica aprovada no julgamento do Tema 1.164 (REsp's 1.995.437 e 2.004.478): "Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia". O cenário jurisprudencial revela que, à luz da legislação, são consideradas remuneratórias e sujeitas, pois, à incidência de tributação previdenciária as seguintes verbas: hora extra, repouso remunerado e hora repouso alimentação (v.g.: AgInt no REsp 1.987.576; AgInt no AgInt no REsp 1.963.274); abono de faltas (v.g.: AgInt no AREsp 1.650.746); auxílio "quebra de caixa" (AgInt nos EDcl no REsp 2.017.428); adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência (v.g.: AgInt no AREsp 1.795.147); remuneração de férias gozadas (v.g.: AgRg no REsp 1.471.982 e AgInt no AREsp 1.650.746); abono de férias (v.g.: EDcl no AgInt no REsp 1.602.619); e auxílio-alimentação/refeição pago em pecúnia (Tema 1.164: REsp's 1.995.437 e 2.004.478). A propósito do aviso prévio indenizado, embora tenha sido atribuída natureza indenizatória à verba (artigo 543-C, CPC/1973: REsp 1.230.957), é certo que o paradigma ainda pende de solução definitiva e, neste interregno, verifica-se que ambas as Turmas da da Corte Superior firmaram precedentes no sentido de reconhecer caráter remuneratório ao próprio aviso prévio indenizado especificamente, e não apenas quanto ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, o que remete à prevalência da presunção de legitimidade da tributação em prol da pretensão fazendária, ao menos até que seja elucidada em definitivo a controvérsia naquela instância superior. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de apelação do contribuinte à sentença de parcial procedência em ação de repetição de indébito fiscal, em que pleiteada reforma para reconhecer a inexigibilidade de contribuições previdenciárias (artigo 22, I a III, da Lei 8.212/1991) e a terceiros sobre indenizações a título de vale-transporte e vale-alimentação/refeição. A Turma na sessão de 16/11/2021 julgou apenas a apelação fazendária e remessa necessária e, interpostos recursos extraordinário e especial, vieram os autos para exame do apelo pendente de julgamento. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA Cite-se, a título de exemplo, o seguinte precedente, dentre outros: AgInt no REsp 1.836.748, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17/02/2021: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Nos termos da Súmula 568 desta Corte e do art. 255, § 4º, do RISTJ, o relator está autorizado a decidir monocraticamente quando houver entendimento dominante sobre o tema. 3. Hipótese em que a jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive o décimo terceiro proporcional. 4. Agravo interno desprovido." AgInt nos EDcl no REsp 1.943.881, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 31/03/2023: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRID A. ADMISSIBILIDADE IMPLICÍTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança preventivo objetivando reconhecer o direito das impetrantes de não incluírem o aviso prévio indenizado e seus respectivos proporcionais de 13º salário, férias, terço de férias no cálculo do salário-de-contribuição, declarar o direito de efetuar a compensação/restituição, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda e reconhecer o direito de efetuar a compensação, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem a limitação do do § 3° do art. 89 da Lei n. 8.212/1991. Na sentença os pedidos foram julgados parcialmente procedentes. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para estabelecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos se faça conforme a legislação vigente na data do encontro de débitos e créditos e atualizados monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. II - A Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade do especial pode ser realizado de forma implícita, sem necessidade de exposição de motivos. Assim, o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito. (EREsp n. 1.119.820/PI, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014). No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.865.084/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 26/8/2020; AgRg no REsp n. 1.429.300/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2015; AgRg no Ag n. 1.421.517/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/4/2014.) III - É devida a contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive, o 13º salário proporcional. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.836.748/RS, relator. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe 17/2/2021; AgInt no REsp n. 1.764.999/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018. IV - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial para excluir da condenação o valor referente à contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos. V - Agravo interno improvido." No que concerne ao salário-paternidade, é certo que o paradigma da Suprema Corte no julgamento do Tema 72 (RE 576.967) apenas tratou do salário-maternidade, sendo inviável inconstitucionalidade por analogia ou presunção de inconstitucionalidade. Por outro lado, a Corte Superior, em sede de julgamento repetitivo, assentou tese jurídica no sentido de que "O salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (Tema 740, REsp 1.230.957), devendo, assim, prevalecer a solução dada no âmbito da interpretação infraconstitucional vinculante até eventual entendimento distinto em sede constitucional, se sobrevier. Como se percebe, apenas são inexigíveis, por fundamento constitucional ou legal, as seguintes verbas a serem excluídas do cálculo da contribuição previdenciária do artigo 195, I, a, CF, e do artigo 22, I, da Lei 8.212/1991: salário-maternidade (Tema 72, RE 576.967); 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença/acidente (artigo 543-C, CPC/1973: REsp 1.230.957); auxílio-creche (REsp 1.146.722, Tema 338; e AgInt nos EDcl no REsp 2.015.177); férias indenizadas, respectivo terço constitucional e dobra de férias prevista na CLT (artigo 28, § 9º, d, da Lei 8.212/1991 - v.g.: EDcl no REsp 1.886.970); salário-família (v.g.: REsp 1.275.695); auxílio-transporte (v.g.: REsp 1.598.509); auxílio-educação (v.g.: AgInt no REsp 1.962.735); indenização por supressão de intervalo interjornada (artigo 71, § 4º, CLT na redação da Lei 13.467/2017); assistência médico-odontológica e auxilio-estágio; e auxílio-alimentação/refeição pago in natura conforme programas aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social (ticket ou vale). No que concerne a reflexos, a incidência, ou não, é definida pela natureza jurídica da verba apurada a partir de tal acréscimo ou reflexo, independentemente da natureza jurídica da verba originária, logo se verba indenizatória é considerada, por acréscimo ou reflexo, na apuração de verba remuneratória é devida a incidência da tributação. É extensível a inexigibilidade reconhecida quanto à contribuição previdenciária patronal do artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, à contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho prevista no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991 (RAT, antiga SAT), e às contribuições destinadas a terceiros, no que concerne às verbas declaradas de natureza não remuneratória pela jurisprudência ou à luz da Constituição Federal ou da legislação ordinária específica. Aspectos do caso concreto e solução da causa à luz do pedido e da devolução da matéria ao Tribunal: No caso concreto, alegando natureza indenizatória de valores pagos em folha salarial de empregados ou creditados por prestação de serviço, ainda que sem vínculo empregatício, que não estariam abrangidos no campo de incidência das contribuições previdenciárias patronal, por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT) e para terceiros, foi pleiteada inexigibilidade em relação às seguintes rubricas (ID 190081739, f. 25): "aviso prévio indenizado e respectivos reflexos (13º salário, férias, 1/3 de férias), férias indenizadas e o adicional de um terço a elas relativo, 15 (quinze) primeiros dias de auxílio acidente/doença, vale-transporte, vale-alimentação/refeição, auxílio-creche e auxílio-educação". A sentença foi proferida no sentido de declarar "a inexigibilidade de recolhimento pelo autor das contribuições previdenciárias e a terceiros incidentes sobre as verbas pagas a título de 1) auxílio-doença/acidente (15 primeiros dias); 2) aviso prévio indenizado e seu reflexos; 3) férias indenizadas e seu terço; 4) auxílio-creche; 5) auxílio-educação" (ID 190081771). Julgada a apelação fazendária, como registrado no relatório, restou apreciar a apelação do contribuinte destinada a afastar incidência sobre vale-transporte e auxílio-alimentação/refeição. Como visto da fundamentação, deve ser acolhida e reconhecida a inexigibilidade das contribuições apontadas em relação ao vale-transporte e auxílio/alimentação in natura. No tocante ao ressarcimento do indébito fiscal tem o contribuinte direito à compensação administrativa, observados critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação (Tema 265: REsp 1.137.738); e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. Diante da fundamentação exposta, e nos limites da devolução, cabe reformar a sentença para: (1) declarar inexigível a incidência sobre vale transporte, e auxílio alimentação/refeição quando pagos in natura; (2) explicitar, na compensação, a observância dos critérios acima apontados. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do contribuinte, mantida a sucumbência recíproca anteriormente definida. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 195, I, A, CF) E A TERCEIROS (ARTIGO 149, CF). ARTIGO 22, I E II, LEI 8.212/1991. NATUREZA DAS VERBAS PAGAS, DEVIDAS OU CREDITADAS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA FISCAL. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA. 1. A contribuição previdenciária patronal, com a EC 20/1998, tem sede constitucional no artigo 195, I, a, além de respaldo infraconstitucional no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991; ao passo que a contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT), decorre do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e tem assento no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991; sendo devidas, enfim, contribuições destinadas a terceiro por força do artigo 149 da Constituição Federal, com previsão em diversas leis específicas. 2. Em termos gerais sobre o alcance do conceito constitucional de “folha de salários” para fins de instituição da contribuição previdenciária de incidência específica, a Suprema Corte, no RE 565.160, referente ao Tema 20, fixou tese jurídica no sentido de que: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Trata-se de entendimento que reforça, pois, a validade da redação dada pela Lei 9.876/1999 ao artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, no que contemplou o conceito de “ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. 3. Pela singular importância da controvérsia, considerado o impacto econômico na cadeia produtiva e social nas relações de trabalho e emprego, afetando uma enormidade de relações jurídicas, a jurisprudência consagrou soluções nos vários temas suscitados, a serem, pois, observadas diante do sistema constitucional de precedentes e da importância de preservação da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência (artigo 926, CPC), como elemento propulsor e garantidor da própria segurança jurídica das relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas. 4. Em conformidade com a fundamentação exposta, declara-se inexigível a tributação previdenciária e a terceiros incidente sobre auxílio-transporte e auxílio-alimentação/refeição pago in natura (ticket ou vale), garantida compensação administrativa do indébito fiscal, observados critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação (Tema 265: REsp 1.137.738); e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 5. Apelação do contribuinte parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do contribuinte, mantida a sucumbência recíproca anteriormente definida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Expedida/certificada

12/06/2023, 20:12

Provimento em Parte

09/06/2023, 09:25

Mérito

07/06/2023, 16:30

Para julgamento de mérito

19/04/2023, 13:12

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

14/04/2023, 00:00

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

06/03/2023, 00:00

Conclusão (para decisão)

29/04/2022, 11:45

Petição (Recurso extraordinário)

27/03/2022, 18:34

Petição (Recurso especial)

27/03/2022, 18:27

Publicação

17/03/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

16/03/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): São cabíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial contiver pelo menos um dos vícios trazidos pelo art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) - antigo art. 535 do CPC de 1.973 - (EDcl no AgRg na Rcl 4855/MG, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 25/04/2011; EDcl no AgRg no REsp 1080227/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE 30/03/2011; EDcl no AgRg no REsp 1212665/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 28/03/2011; STF: Rcl 3811 MCAgRED, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE 25/03/2011; AIAgRED 697928, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJE 18/03/2011), não se apresentando como via adequada para: 1) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos" (EDcl no REsp 976021/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJE 02/05/2011; EDcl no AgRg no Ag 807.606/GO, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 15/04/2011), ainda mais quando resta claro que as partes apenas pretendem "o rejulgamento da causa, por não se conformarem com a tese adotada no acórdão" (EDcl no REsp 1219225/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15/04/2011; EDcl no AgRg no REsp 845184/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 21/03/2011; EDcl no MS 14124/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJE 11/02/2011), sendo certo que a "insatisfação" do litigante com o resultado do julgamento não abre ensejo a declaratórios (EDcl no AgRg nos EREsp 884621/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 04/05/2011); 2) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão (EDcl no REsp 1098992/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 05/05/2011; EDcl no AgRg na Rcl 2644/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 03/03/2011); 3) fins meramente infringentes (AI 719801 ED, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJe de 04/05/2011; AgRg no REsp 1080227/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE 07/02/2011). A propósito, já decidiu o STJ que "(...) a obtenção de efeitos infringentes nos aclaratórios somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do mencionado art. 535, a alteração do julgado seja conseqüência inarredável da correção do referido vício, bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que, por si sós, sejam suficientes para a inversão do julgado" (EDcl no AgRg no REsp 453718/MS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 15/10/2010); 4) resolver "contradição" que não seja "interna" (EDcl no AgRg no REsp 920.437/RS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 23/02/2011); 5) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos (RE 568749 AgR-ED, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJE 10/05/2011); No caso, é manifesto o intuito da embargante de promover nova discussão sobre a matéria, o que deve ocorrer por meio da via recursal adequada, e não pela via dos embargos de declaração. Na verdade, não passa de mera manifestação do inconformismo da embargante, sendo clara a sua intenção, em via transversa, de modificar o julgado, o que é inviável em sede de embargos de declaração. Os demais argumentos aduzidos no recurso do qual foi tirado os presentes embargos de declaração não têm o condão de modificar, nem mesmo em tese, o acórdão combatido, de vez que aqueles de maior relevância à elucidação do julgado foram devidamente apreciados (artigo 1022, parágrafo único, inciso II, do CPC/2015). Saliento que não há de se confundir fundamentação concisa com a ausência dela, não se exigindo do juiz a análise pormenorizada de cada uma das argumentações lançadas pelas partes, podendo ele limitar-se àquelas de relevância ao deslinde da causa, atendendo, assim, ao princípio basilar insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Nesse sentido a Corte Suprema já pacificou o tema, ao apreciar o AI nº 791.292, em sede de repercussão geral, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em julgamento do Plenário em 23.06.2010. Por fim, nos termos do artigo 1025 do Novo Código de Processo Civil, a interposição dos embargos de declaração implica, tacitamente, no pré-questionamento da matéria, sendo desnecessária a sua expressa menção. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal contra o acórdão proferido por esta Turma, que, por unanimidade, assim deliberou: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR: AUXÍLIO-CRECHE, FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA: TERÇO DE FÉRIAS, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. NÃO INCIDÊNCIA: QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. COMPENSAÇÃO. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre a quinzena que antecede a concessão de auxílio-doença/acidente, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). 2. O C. Superior Tribunal de Justiça, no que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre parcelas remuneratórias, assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória. Precedentes do STJ e desta Corte. Assim, os reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, férias e terço constitucional de férias possuem natureza remuneratória, pois incidem sobre base de cálculo de caráter eminentemente salarial. 3. No caso do auxílio-educação pago pelas empresas a seus empregados, por não retribuir trabalho efetivo nem complementar salário contratualmente pactuado, há entendimento jurisprudencial consolidado de que não pode ser considerado salário in natura, pois, embora tenha expressão econômica, constitui investimento na qualificação profissional do trabalhador. Precedentes. 4. Não há interesse de agir no que tange ao auxílio-creche e as férias indenizadas e respectivo terço constitucional, pois tais verbas já constam do rol do art. 28, §9º, d e s da Lei nº 8.212/91. 5. O indébito pode ser objeto de compensação,/restituição que se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedou a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). 6. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 7. Nenhuma das litigantes decaiu de parte mínima do pedido. Fica reconhecida a sucumbência recíproca das partes, de modo que ambas devem ser condenadas ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido e ratear as custas e despesas processuais (art. 86, CPC). Todavia, verificando tratar-se de quantia ilíquida, incide a regra do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, devendo a definição do percentual dos honorários ocorrer na fase de liquidação do julgado. 8. Dado parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para reconhecer a falta de interesse de agir da parte autora/apelada em obter a declaração de inexigibilidade da exação sobre o auxílio-creche, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como para reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário, férias e terço constitucional de férias. Alega, em síntese, que o v. acórdão deixou de se manifestar quanto aos artigos de lei que regulam a matéria, questão levantada pela Fazenda Nacional em seu recurso; quanto à natureza da contribuição destinada a terceiros e a impossibilidade de equiparação com a receita tributária; quanto ao auxílio-educação e o ônus que compete à parte autora; quanto ao auxílio-creche e o limite de idade imposto pela legislação; quanto à aplicabilidade dos arts. 22, I, e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, art. 60 da Lei 8.213/91, arts. 103-A, 195, I, e 201 §11º da Constituição, o art. 214 do Decreto 3.048 e o art. 458 da CLT; quanto à negativa de vigência de princípios constitucionais; bem como sobre a decisão do STF, no RE 565.160, que definiu a incidência de contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais do empregado. Com contrarrazões, vieram os autos conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PRÉ-QUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada. 2. Não passa de mera manifestação do inconformismo da embargante, sendo clara a sua intenção, em via transversa, de modificar o julgado, o que é inviável em sede de embargos de declaração. 3. A interposição dos embargos de declaração implica, tacitamente, no pré-questionamento da matéria, sendo desnecessária a sua expressa menção (art. 1.025 do CPC). 4. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Expedida/certificada

15/03/2022, 09:27

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

14/03/2022, 17:24

Mérito

09/03/2022, 22:37

Para julgamento de mérito

27/01/2022, 08:28

Conclusão (para julgamento)

17/12/2021, 16:43

Petição (Embargos de declaração)

07/12/2021, 16:36

Publicação

25/11/2021, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

24/11/2021, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): APELANTE: F. BARBOSA & CIA. LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): Da contribuição social sobre a folha de salários O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26/11/99). Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das parcelas indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14, restou completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao § 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei n. 8.212/91, dispositivos incluídos pela Lei n. 9.528/97. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa. Da importância paga nos quinze que antecedem o auxílio-doença/acidente. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título dos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3. Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). Assim, na esteira do julgado, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC/1973, é inexigível a exação sobre as verbas pagas a título dos primeiros quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença/acidente. Cumpre observar que no Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20), fixando a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". No entanto, o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza jurídica das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos. Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar de matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional. Senão, vejamos excertos dos votos dos Eminentes Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Edson Fachin, respectivamente: "Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de "folha de salários" "Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao qual me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação, penso que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza jurídica de cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema." "No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia a via do apelo extremo, pois inexiste um conceito constitucionalizado de renda ou indenização. A esse respeito, veja-se que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição da República. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda." Nesse sentido também o aresto emanado do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES 1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão da natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015. (RE-AgR 967780, ROBERTO BARROSO, STF.) Outrossim, oportuno consignar que ao tratar da contribuição social em causa, estão excluídas de sua incidência as verbas indenizatórias. Neste sentido, trago à baila o escólio da Exma. Ministra Cármen Lúcia, quando do julgamento do aludido Recurso Extraordinário nº 565.160/SC: "Ao tratar, em sede doutrinária, do conceito de salário extraído do art. 195, inc. I, al. a, da Constituição da República, Leandro Paulsen defende a necessidade de ser essa norma constitucional interpretada em conjunto com o § 11 do art. 201 da Constituição, para compreender, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, "os ganhos habituais do empregado a qualquer título", com exclusão apenas das vantagens consideradas de natureza indenizatória (PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 125-126" "Consideradas as expressões postas na Constituição da República ao tratar da contribuição social, não se pode admitir que sua incidência se dê sobre verbas de natureza indenizatória, pois essas não estão abrangidas pelas expressões "folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (...)" ou "ganhos habituais do empregado, a qualquer título". Se a finalidade das verbas indenizatórias é a simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário, rendimentos ou ganhos." Infere-se, portanto, que o caráter habitual do pagamento, por si só, não é elemento suficiente para determinar a incidência da contribuição previdenciária, sendo imprescindível a análise, no âmbito infraconstitucional, acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas discutidas. Assim, não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e o Recurso Especial nº 1.230.957/RS que, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a natureza indenizatória das verbas pagas a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença/acidente. A propósito, vale mencionar o recente aresto emanado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que não incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o terço constitucional de férias, ainda que gozadas. 2. No julgamento do RE 565.160, o STF concluiu que: "A contribuição social, a cargo do empregador, incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20 de 1998." No referido julgado, a Suprema Corte ratificou a orientação do STJ no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno. Contudo, a verba terço constitucional de férias não foi objeto de discussão naquele recurso. 3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento. 4. Agravo interno não provido. (AIRESP 201701256077, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/10/2017). Dos reflexos do aviso prévio indenizado O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio indenizado. Todavia, o referido entendimento não se estende aos seus eventuais reflexos, tais como sobre o décimo terceiro salário, férias e terço constitucional. O C. Superior Tribunal de Justiça, no que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina (décimo-terceiro salário). Confira-se: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. 2. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º, § 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário. 3. Nesse contexto, a circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da gratificação natalina é irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da respectiva verba. 4. Assim, os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. 5. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1383613 PR 2013/0131391-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 23/09/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2014). Outrossim, é o entendimento amplamente dominante desta Corte Regional: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE DE TRABALHO; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; AUSÊNCIAS LEGAIS PERMITIDAS. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS; SALÁRIO MATERNIDADE; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS: NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE; REFLEXOS SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO - GRATIFICAÇÃO NATALINA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. 1. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do denominado terço constitucional, o que abrange os celetistas (art. 28, §9º, "d", da Lei nº 8.212/91). 2. Por não possuir natureza remuneratória, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga nos 15 (quinze) dias anteriores à concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente. 3. As horas extras e seus reflexos compõem o salário do empregado e representam adicional de remuneração, conforme disposto no inciso XVI do art. 7º da Constituição Federal. Tal adicional retribui o trabalho prestado de forma excedente à jornada contratual e se soma ao salário mensal, daí porque não tem natureza indenizatória, mas sim salarial. 4. A natureza salarial das férias usufruídas e da licença-maternidade exsurge pelo simples fato de que o vínculo de emprego se mantém, incidindo contribuição previdenciária. 5. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, por configurarem verbas indenizatórias. 6. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina paga como reflexo do aviso prévio indenizado (art. 7º, § 2º da Lei nº 8.620/93 e Súmula nº 688 do STF). 7. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça os adicionais: noturno, insalubridade e periculosidade possuem natureza salarial, integrando a base de cálculo de contribuição previdenciária. 8.As ausências legais permitidas, convertidas em dinheiro, possuem natureza indenizatória, não incidindo sobre as mesmas as contribuições previdenciárias. 9. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 04 de agosto de 2011, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS decidiu que o prazo quinquenal de prescrição fixado pela Lei Complementar nº 118/2005 para o pedido de repetição de indébitos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ou autolançamento é válido a partir da entrada em vigor da mencionada lei, 09 de junho de 2005, considerado como elemento definidor o ajuizamento da ação. 10. Conclui-se que aos requerimentos e às ações ajuizadas antes de 09.06.2005, aplica-se o prazo de dez anos para as compensações e repetições de indébitos. Por outro lado, para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, será observado o prazo quinquenal. 11. No presente caso, a impetração é posterior à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, incidente a sistemática quinquenal. 12. A compensação só será possível após o trânsito em julgado, nos moldes do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001. 13. Os valores a serem compensados serão corrigidos pelos critérios de atualização previsto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010 com alterações feitas pela Resolução nº 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal. 14. Apelação da União Federal, apelação da impetrante e reexame necessário improvidos. Apelação da parte impetrante improvida. (AMS 00127986120114036119, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/03/2015). AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PODERES DO RELATOR DO RECURSO. MANUTENÇÃO PARCIAL DA DECISÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE GRATIFICAÇÃO NATALINA RESULTANTE DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. I - O Código de Processo Civil atribui poderes ao Relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, bem como para dar provimento ao recurso interposto quando o ato judicial recorrido estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. II - Hipótese dos autos em que a decisão agravada observou os critérios anteriormente expostos e a parte agravante não refuta a subsunção do caso ao entendimento firmado, limitando-se a questionar a orientação adotada, já sedimentada nos precedentes mencionados por ocasião da aplicação da disciplina do artigo 557 do Código de Processo Civil. III - Os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado têm natureza indenizatória e sobre eles não incidem contribuição previdenciária. Entretanto, quanto à possibilidade de se estender referida não incidência também sobre seus reflexos ( gratificação natalina e férias), no tocante a gratificação natalina a E. Segunda Turma adotou o entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário indenizado (autos de nº. 2010.61.00.010727-5, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior). O novo posicionamento da E. Segunda Turma alinhou-se ao entendimento adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº. 812.871-SC. Na ocasião, o Ministro Mauro Campbell Marques (Relator) ressaltou o alinhamento daquele julgamento com o RESP nº. 901.040-PE oportunidade em que se firmou o entendimento no sentido de que a Lei nº. 8.620/93, em seu artigo 7º, §2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição sobre o valor bruto do 13º salário, o que também, de certa forma, encontra fundamento na Súmula nº. 688 do Supremo Tribunal Federal ao dispor que "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário". Sendo assim, acompanho o entendimento adotado por esta E. Segunda Turma, no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina resultante do aviso prévio indenizado. IV - Agravo legal da impetrante desprovido. Agravo legal da impetrada parcialmente provido para reconhecer que incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina resultante do aviso prévio indenizado. (AMS 00060132020104036119, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/01/2015). TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO: NÃO INCIDÊNCIA. REFLEXO SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO: INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, visto que não configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do Tribunal Federal de Recursos: "Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso prévio ". 2. A revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da exação. Precedentes. 3. Já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sobre o aviso prévio indenizado não deve incidir a exação em comento, em razão de seu caráter indenizatório. 4. Conquanto tenha o aviso prévio indenizado caráter indenizatório, o mesmo não se pode dizer de seus reflexos sobre a gratificação natalina, ou décimo-terceiro salário. 5. Nos termos do artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, e do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador é a remuneração paga ao empregado, e não apenas o seu salário. Todas as verbas pagas ao empregado, em razão do contrato de trabalho, ainda que não correspondam ao serviço efetivamente prestado, integram a remuneração e, portanto, também a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. A gratificação natalina calculada sobre o período do aviso prévio indenizado não é acessória deste último, tendo, ao contrário, a mesma natureza da gratificação natalina com base nos demais períodos computados no seu cálculo. 7. A gratificação natalina, ou décimo terceiro salário, tem evidente natureza salarial, pois constitui contraprestação paga pelo empregado em razão do serviço prestado, com a única peculiaridade de que, a cada mês trabalhado durante o ano, o empregado faz jus à 1/12 do salário mensal. 8. O fato do número de meses considerados no seu cálculo incluir períodos não efetivamente trabalhados, como a fração superior a quinze dias, ou o período do aviso prévio indenizado, não lhe retira a natureza salarial. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Trata-se de apelação interposta pela União Federal em face de sentença proferida na 4ª Vara Cível Federal de São Paulo, que reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e entidades terceiras) incidente sobre as verbas pagas a título de auxílio-doença/acidente (quinze primeiros dias); aviso prévio indenizado e seu reflexos; férias indenizadas e seu terço; auxílio-creche; auxílio-educação. Reconheceu o direito da autora de ter restituídos os valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, ou de compensar a contribuição indevidamente recolhida com futuros recolhimentos das contribuições sociais a seu cargo, inclusive os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da ação, a teor do que dispõe o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Condenou a União, por fim, ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor da autora, fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §3º, II, do CPC. Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Apela a União. Em suas razões recursais, sustenta, preliminarmente, a dispensa de contestar e de recorrer em matéria de (não) incidência de contribuição previdenciária, a cargo da empresa, sobre valores pagos pelo afastamento do empregado por doença e acidente. Quanto ao mais, alega a exigibilidade da tributação por meio de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos pela parte autora a título de reflexos do aviso prévio em razão da natureza salarial dessas verbas. Argumenta, ainda, que não há interesse de agir quanto ao pedido de afastamento das férias indenizadas, auxílio-creche e auxílio-educação da base de cálculo da contribuição previdenciária, em virtude de constar no rol exaustivo do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte Regional. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Trata-se apenas de forma de cálculo, que inclui todo o período do contrato de trabalho, inclusive os períodos de gozo de férias, de descanso semanal remunerado, e do aviso prévio indenizado. 9. Incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, inclusive o calculado com base no período do aviso prévio indenizado. Precedentes deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 10. Agravo legal parcialmente provido. (APELREEX 00100716020094036100, JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/12/2014). PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - PARCELAS REFLEXAS DEVIDAS EM RAZÃO DO PAGAMENTO DAS VERBAS DECLARADAS INDENIZATÓRIAS - INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - EMBARGOS DA AUTORA PARCIALMENTE ACOLHIDOS - EMBARGOS DA UNIÃO REJEITADOS. 1. O aresto embargado deixou de pronunciar-se acerca das parcelas reflexas devidas em razão dos pagamentos efetuados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado antes da obtenção do auxílio-doença e a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, declarados indenizatórios. Evidenciada, pois, a omissão apontada pela autora, é de se declarar o acórdão, apenas para denegar a segurança em relação às parcelas reflexas (férias e 13º salário). 2. Na inicial, a autora requereu o afastamento da incidência das contribuições previdenciárias e a terceiros sobre pagamentos efetuados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado antes da obtenção do auxílio-doença e a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado e parcelas reflexas a elas correspondentes (13º salário e férias). 3. O período de aviso prévio, ainda que não trabalhado, integra o tempo de serviço do trabalhador (art. 487, § 1º, CLT) e, portanto, tem reflexos nas suas férias, que são pagas proporcionalmente (art. 146, CLT). Tais pagamentos não podem ser considerados verbas acessórias do aviso prévio indenizado, pois têm a mesma natureza das férias proporcionais, que ainda não foram usufruídas. Assim sendo, não integram o salário-de-contribuição, em face do disposto no artigo 28, inciso I, parágrafo 9º e alínea "d", da Lei nº 8.212/91. 4. E se a lei já estabelece que as referidas verbas não integram o salário-de-contribuição, ausente ilegalidade ou abuso de poder, até porque não há, nos autos, prova inequívoca de que a União vem exigindo o recolhimento das contribuições previdenciárias e a terceiros sobre tais pagamentos, ou de que o contribuinte as recolheu equivocadamente. 5. O 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado não é verba acessória do aviso prévio indenizado, tendo a mesma natureza remuneratória da gratificação natalina. Precedentes desta Egrégia Corte. 6. Em relação aos 15 (quinze) dias de afastamento do empregado antes da obtenção do auxílio-doença, considerando que as faltas legais e justificadas ao serviço não podem ser descontadas do período de férias (art. 131, CLT), nem podem ser deduzidas do 13º salário (art. 2º, Lei nº 4.090/62), não há reflexos sobre o 13º salário e as férias. 7. Sendo o terço constitucional de férias um abono da importância paga a título de férias, não tem ele reflexo sobre o pagamento das férias e mesmo do 13º salário. 8. No mais, não há, no acórdão embargado, omissão, obscuridade ou contradição a esclarecer via embargos de declaração, até porque restou claro que não houve afronta ao disposto nos artigos 7º, inciso XVII, 97, 103-A, 150, parágrafo 6º, 195, parágrafo 5º, e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal, nos artigos 134, 136 e 148 da Consolidação das Leis do Trabalho e no artigo 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212/91, sendo certo, por outro lado, que os embargos declaratórios não podem ser acolhidos com o propósito de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de prequestionamento, se não restarem evidenciados, como no caso, os pressupostos indicados no art. 535 do CPC. 9. Embargos da autora acolhidos parcialmente. Embargos da União rejeitados. (APELREEX 00423339820124039999, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2014). PROCESSO CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado sobre o aviso prévio indenizado não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedente do STJ. II - É devida a contribuição sobre os reflexos do aviso prévio, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes. III - Agravo legal parcialmente provido. (APELREEX 00031385620094036105, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2014). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. ART. 543-C, DO CPC CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA E/OU REMUNERATÓRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXO NA GRATIFICAÇÃO NATALINA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I - Ausentes quaisquer pressupostos a ensejar a oposição de embargos de declaração, uma vez que a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para o deslinde da conclusão alcançada e o pretendido efeito modificativo do julgado, desse modo, somente pode ser obtido em sede de recurso. II - Contudo, revejo posicionamento adotado tendo em vista o julgamento do C. STJ assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador, ao empregado, a título de aviso prévio indenizado possuem nítido caráter indenizatório. III. Incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário indenizado, bem como sobre a gratificação natalina resultante do aviso prévio indenizado. IV - Não é obrigatório estampar no acórdão referência expressa a dispositivo constitucional ou legal empregado na fundamentação do recurso se tais questões foram abordadas na apreciação da apelação, por estar configurado o prequestionamento implícito. V - Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (AMS 00066895920094036100, JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/09/2014). Portanto, nesse ponto, merece reforma a r. sentença para perfilhar o entendimento supracitado, pois os reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, férias e terço constitucional de férias possuem natureza remuneratória, pois incidem sobre base de cálculo de caráter eminentemente salarial. Do auxílio-educação No caso do auxílio-educação pago pelas empresas a seus empregados, por não retribuir trabalho efetivo nem complementar salário contratualmente pactuado, há entendimento jurisprudencial consolidado de que não pode ser considerado salário in natura, pois, embora tenha expressão econômica, constitui investimento na qualificação profissional do trabalhador. Nesse sentido, os seguintes julgados da Corte Superior e deste Tribunal: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio- educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. 2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013). PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O auxílio- educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004). 2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp. 784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ.18.03.2002). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 22, INCISO I, DA LEI Nº 8.212/91. FÉRIAS GOZADAS. 13º SALÁRIO PAGO NA RESCISÃO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. AJUDA DE CUSTO. GRATIFICAÇÕES E PRÊMIOS. SALÁRIO MATERNIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. COMISSÕES. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. I - Ao apreciar a discussão na sistemática do artigo 543-C do CPC, no Resp 1.489.128, o E. STJ reconheceu a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. II - No que atine ao 13º salário indenizado, a iterativa jurisprudência do STJ e do TRF-3 firmou-se segundo a orientação de que os valores pagos a este título integram a remuneração do empregado. III - Ao julgar o Resp nº 1.358.281/SP, representativo da controvérsia, o STJ assentou o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras e adicional noturno, dada sua natureza remuneratória. IV - Quanto à ajuda de custo, somente deixará de integrar o salário-contribuição quando possuir natureza meramente indenizatória e eventual. Ao reverso, quando for paga com habitualidade terá caráter salarial e, portanto, estará sujeita à incidência da contribuição previdenciária. Na hipótese, porém, não restou demonstrada a eventualidade do pagamento, razão pela qual improcedente o pedido. V - A apreciação do pedido relativo à não-incidência das contribuições em questão sobre os valores pagos sob as rubricas prêmios e gratificações eventuais demanda a investigação sobre a natureza eventual ou não dos valores pagos das verbas, não se prestando para tanto a mera alegação genérica de versar sobre montantes indenizatórios. Não se desincumbiu a postulante de provar a natureza dita indenizatória das verbas em questão, de modo inequívoco. VI - A Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática do artigo 543-C, do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário maternidade. VII - A Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 1.444.203/SC (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014), firmou entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, porquanto se trata de verba de caráter remuneratório. VIII - A apreciação do pedido relativo à não incidência das contribuições em questão sobre os valores pagos a título de comissões demanda a investigação sobre a efetiva natureza dos valores pagos sob esta rubrica, em especial a natureza eventual ou não do pagamento, não se prestando para tanto a mera alegação genérica de versar sobre montantes indenizatórios. Não se desincumbindo a postulante de provar a natureza dita indenizatória, o mandado de segurança mostra-se inadequado à pretensão IX - O adicional de transferência possui natureza salarial, conforme firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3ºdo art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência (Precedente: AgRg no REsp 1.432.886/RS). X - No que se refere ao auxílio-educação, o art. 28, § 9º, letra "t", da Lei nº 8.212/91, exclui do salário de contribuição o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos ao ensino fundamental e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa. XI - Os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional, observada a prescrição quinquenal, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme decidido no Resp 1.164.452/MG. XII - Observe-se a impossibilidade de compensação do indébito com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, na medida em que há previsão expressa o artigo 26, da Lei 11.457/07 de ser inaplicável às contribuições previdenciárias o artigo 74, da lei nº 9.430/96. XIII - Quanto à correção monetária do montante a repetir, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros. XIV - Remessa oficial e apelações desprovidas. (AMS 00105426620154036100, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2016). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA. VALE-TRANSPORTE. ADICIONAIS. HORA EXTRA. NOTURNO. PERICULOSIDADE. INSALUBRIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. FÉRIAS EM PECÚNIA. ABONO ASSIDUIDADE. ABONO ÚNICO ANUAL. MANDADO DE SEGURANÇA (...) 8. É entendimento pacificado no STJ que o auxílio educação não integra o salário-de-contribuição, não incidindo sobre ele contribuição previdenciária. O auxílio- educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho, posto que se trata de investimento da empresa na qualificação de seus empregados. (...) (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AMS 0004468-68.2012.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 26/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2013). Por conseguinte, não é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-educação, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Primeira Turma deste Tribunal. Das férias indenizadas e auxílio-creche. Observa-se que não há interesse de agir no que tange às férias indenizadas, respectivo terço constitucional e auxílio-creche, pois tais verbas já constam do rol do art. 28, §9º, d e s da Lei nº 8.212/91. Assim, como não há prova pré-constituída apta a evidenciar ato coator da Receita Federal em exigir a exação sobre tais parcelas, carece a parte autora de interesse de agir. Do SAT/RAT e entidades terceiras As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência delas também é a folha de salários. Da compensação/restituição O direito à compensação/restituição se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ. (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273) A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18. Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010) Da atualização dos créditos A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. Dos honorários sucumbenciais De um lado, a autora obteve êxito nos pedidos de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos (i) 15 primeiros dias referentes aos auxílios-doença e acidentes e a título de (ii) aviso prévio indenizado e (iii) auxílio-educação. De outro, a União logrou manter a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de (i) reflexos do aviso prévio indenizado, (ii) vale-alimentação; (iii) vale-transporte pago em pecúnia, bem como o reconhecimento da falta de interesse de agir da autora quanto ao (iv) auxílio-creche e (v) férias indenizadas e respectivo terço constitucional. Como se vê, nenhuma das litigantes decaiu de parte mínima do pedido. Assim sendo, reconheço a sucumbência recíproca das partes, de modo que ambas devem ser condenadas ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido e ratear as custas e despesas processuais. Todavia, verificando tratar-se de quantia ilíquida, incide a regra do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, devendo a definição do percentual dos honorários ocorrer na fase de liquidação do julgado. Dispositivo Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para reconhecer a falta de interesse de agir da parte autora/apelada em obter a declaração de inexigibilidade da exação sobre o auxílio-creche, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como para declarar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário, férias e terço constitucional de férias. Nos termos do art. 86 do CPC, condeno as partes ao pagamento de honorários sobre o valor do proveito econômico obtido, cujo valor deverá ser definido na fase de liquidação (art. 85, §4º, II, CPC). Quanto ao mais, mantenho a r. sentença em seus exatos termos. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR: AUXÍLIO-CRECHE, FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA: TERÇO DE FÉRIAS, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. NÃO INCIDÊNCIA: QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. COMPENSAÇÃO. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre a quinzena que antecede a concessão de auxílio-doença/acidente, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). 2. O C. Superior Tribunal de Justiça, no que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre parcelas remuneratórias, assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória. Precedentes do STJ e desta Corte. Assim, os reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, férias e terço constitucional de férias possuem natureza remuneratória, pois incidem sobre base de cálculo de caráter eminentemente salarial. 3. No caso do auxílio-educação pago pelas empresas a seus empregados, por não retribuir trabalho efetivo nem complementar salário contratualmente pactuado, há entendimento jurisprudencial consolidado de que não pode ser considerado salário in natura, pois, embora tenha expressão econômica, constitui investimento na qualificação profissional do trabalhador. Precedentes. 4. Não há interesse de agir no que tange ao auxílio-creche e as férias indenizadas e respectivo terço constitucional, pois tais verbas já constam do rol do art. 28, §9º, d e s da Lei nº 8.212/91. 5. O indébito pode ser objeto de compensação,/restituição que se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedou a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). 6. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 7. Nenhuma das litigantes decaiu de parte mínima do pedido. Fica reconhecida a sucumbência recíproca das partes, de modo que ambas devem ser condenadas ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido e ratear as custas e despesas processuais (art. 86, CPC). Todavia, verificando tratar-se de quantia ilíquida, incide a regra do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, devendo a definição do percentual dos honorários ocorrer na fase de liquidação do julgado. 8. Dado parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para reconhecer a falta de interesse de agir da parte autora/apelada em obter a declaração de inexigibilidade da exação sobre o auxílio-creche, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como para reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário, férias e terço constitucional de férias. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para reconhecer a falta de interesse de agir da parte autora/apelada em obter a declaração de inexigibilidade da exação sobre o auxílio-creche, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como para declarar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário, férias e terço constitucional de férias. Nos termos do art. 86 do CPC, condenou as partes ao pagamento de honorários sobre o valor do proveito econômico obtido, cujo valor deverá ser definido na fase de liquidação (art. 85, §4º, II, CPC). Quanto ao mais, manteve a r. sentença em seus exatos termos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Expedida/certificada

23/11/2021, 10:59

Provimento em Parte

23/11/2021, 10:58

Mérito

18/11/2021, 00:38

Para julgamento de mérito

21/09/2021, 08:43

Remessa (outros motivos)

17/09/2021, 08:28

Recebimento

14/09/2021, 21:29

Recebimento

14/09/2021, 21:29

Distribuição (sorteio)

14/09/2021, 21:29

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO AUTOR: F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) AUTOR: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL A T O O R D I N A T Ó R I O Conforme determinado na Portaria nº 28, de 09 de Dezembro de 2016 deste MM. Juízo, disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça Federal de São Paulo-DJEF/SP de 19/12/2016, Art. 1º, bem como nos termos do art. 3º, inciso II, alínea ‘k’, ficam as partes autora e ré intimadas para que, no prazo legal, apresentem contrarrazões, nos termos do artigo 1.010, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, tendo em vista as apelações interpostas pela autora (id. 52074258) e ré (id. 51907589). Após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do art. 1.010, parágrafo 3º do mesmo diploma legal. Int. São Paulo, data lançada eletronicamente. PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo

22/07/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: F. BARBOSA & CIA. LTDA. Advogado do(a) AUTOR: FLAVIO RENATO OLIVEIRA - SP235397 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002140-66.2019.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de ação de procedimento comum com pedido de repetição de indébito ajuizada por F. BARBOSA & CIA. LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), em que a parte autora requer provimento jurisdicional para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I, II e III, da Lei 8.212/91 e a contribuição à terceiros (outras entidades e fundos) sobre as seguintes verbas: a) aviso prévio indenizado e respectivos reflexos (13º salário, férias, 1/3 de férias); b) férias indenizadas e o adicional de um terço a ela relativos; c) 15 (quinze) primeiros dias de auxílio acidente/doença; d) vale-transporte (pago em pecúnia); e) vale-alimentação; f) auxílio-creche e g) auxílio educação. Ademais, requer provimento jurisdicional que garanta seu direito à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente a esse título, observando-se o prazo prescricional quinquenal, com a devida atualização pela Taxa SELIC. Sustenta, em síntese, que pelo fato das verbas em questão terem natureza indenizatória ou de cunho social, não poderia haver a incidência contributiva sobre elas. Atribuiu-se à causa, originalmente, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Inicial acompanhada de procuração (ID 14507014) e documentos. Custas iniciais recolhidas (ID nº 14507017). Recebidos os autos, foi proferida decisão (ID 15256512) no sentido de deferir em parte a tutela de evidência requerida para suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários da parte autora, relativamente às importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado e respectivos reflexos (13º salário, férias, 1/3 de férias) e sobre os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença/acidente. Em contestação (ID 16741279), a União Federal informou que não se opõe à não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio, reconhecendo a procedência do pedido. Tão pouco apresenta contestação em relação à não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxilio creche. Pugna pela improcedência com relação ao restante da demanda. Defende a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados pelos empregadores na primeira quinzena de auxílio-doença ou auxílio-acidente, uma vez que o artigo 195, inciso I, alínea a da CF tem o escopo de balizar as hipóteses de incidência das contribuições sociais, que podem ser resumidas, basicamente, na incidência sobre a folha de salários, ou sobre os demais rendimentos do trabalho e é inegável o caráter salarial das verbas em tela, assim como que se configuram em rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Ressalta que nos primeiros quinze dias em que o empregado é afastado, por motivo de doença ou acidente, a empresa não paga auxílio-doença ou auxílio-acidente, como afirmado, mas sim o salário integral do empregado, nos termos do artigo 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91. Este dispositivo expressamente trata dito pagamento como “salário”. Sustenta que as verbas aqui discutidas são parte integrante do conjunto de parcelas recebidas no contexto da relação de emprego. Logo, é inconcebível sejam deduzidas da incidência das contribuições sociais. Aduz que deve ser mantida a contribuição sobre as férias e seu respectivo adicional de um terço, haja vista que o direito a férias pode, eventualmente, ser convertido em pecúnia, mas o adicional constitucional de 1/3 de férias jamais pode ser convertido em dias de descanso. Daí a impossibilidade de se discutir acerca de sua natureza salarial, ainda que relativo a férias indenizadas. Assevera que o adicional de 1/3 de férias, e as férias em pecúnia, integram o salário de contribuição nos termos da legislação de regência, pois somente sobre o abono de férias previsto no parágrafo 9º, “e”, “6”, do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 (CLT, arts. 143 e 144), não incide a contribuição previdenciária. Por tanto, não procede a assertiva da Autora de que o pagamento do adicional de 1/3 de férias teria natureza indenizatória. Defende a legalidade do salário-educação, nos termos da Súmula 732 do STF. Com relação ao auxílio-transporte, no caso de que seja pago habitualmente em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei nº 7.418/85, o benefício deverá incluir o salário-de-contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária. E, igualmente, quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta-corrente, em caráter habitual e remuneratório, também integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. A Requerente apresentou sua Réplica (ID 17795325). Ante o desinteresse das partes na produção de novas provas, vieram os autos conclusos para a prolação da sentença. É o relatório. Passo a decidir. As partes são legítimas e bem representadas, estando presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação processual. Verifico, ainda, inexistir situação que possa ensejar prejuízos aos princípios do devido processo legal, sendo de direito a questão a ser dirimida. Passo ao exame do mérito. A questão que se coloca reside em apurar se o valor pago pela parte autora a seus empregados a título de a) aviso prévio indenizado e respectivos reflexos (13º salário, férias, 1/3 de férias); b) férias indenizadas e o adicional de um terço a ela relativos; c) 15 (quinze) primeiros dias de auxílio acidente/doença; d) vale-transporte (pago em pecúnia); e) vale-alimentação; f) auxílio-creche e g) auxílio educação, integram, ou não, a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre folha de salários, incluído o adicional da contribuição ao RAT e contribuição destinada a terceiros. Em relação à contribuição previdenciária destinada à Seguridade Social, prevista no art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, e a contribuição previdenciária patronal, incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e o auxílio-creche, não há controvérsia entre as partes. Com efeito, necessário se faz a leitura detida da regra constitucional de atribuição de competência tributária para a exigência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Ademais, estabelece o § 11 do art. 201 da Constituição que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Consoante bem pontuado na decisão que concedeu parcialmente a tutela de urgência requerida, “o Supremo Tribunal Federal, em acórdão paradigmático, prolatado no julgamento do RE 166.772-9, estabeleceu as diretrizes interpretativas para a compreensão da expressão “folha de salários”. Nesse precedente, o STF reiterou que os conceitos utilizados pela Constituição para atribuição de competência tributária devem ser entendidos em seu sentido técnico, na forma em que absorvidos pelo texto constitucional, não sendo legítimo ao legislador infraconstitucional ampliar tais conceitos para fins tributários”. Neste contexto, cabe analisar o quanto disposto pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, que estabeleceu que a verba sujeita à incidência da contribuição sobre a folha de salário deve ter o caráter remuneratório, salarial: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Cabe anotar que, para definir se uma verba possui natureza salarial, ou não, essencial que se avaliem suas características intrínsecas, não sendo relevante o nome jurídico a ela atribuído, tampouco eventual previsão em convenção ou acordo coletivo que as desvinculem do caráter salarial. Delimitadas as premissas necessárias, passo a analisar se há incidência ou não do tributo em questão sobre a(s) verba(s) questionada(s) na exordial. DOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU DE ACIDENTE Em relação aos primeiros quinze dias pagos pela empresa, quer por motivo de doença quer em virtude de acidente, assiste razão à parte autora, porquanto a jurisprudência do STJ, inclusive sob o rito dos recursos especiais repetitivos (REsp n. 1.230.957/RS), pacificou o entendimento no sentido de que tal verba tem natureza indenizatória, consoante se verifica do seguinte aresto: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AFASTAMENTO DO TRABALHO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE EM PERÍODO INFERIOR A QUINZE DIAS. I - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada, inclusive sob o rito dos recursos especiais repetitivos (REsp n. 1.230.957/RS), no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal nos 15 primeiros dias do afastamento por doença ou acidente, sobre o terço constitucional de férias e sobre o aviso prévio indenizado. II - Segundo a jurisprudência desta Corte o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie, desde que observada a limitação constante do art. 170-A do CTN (AgInt no REsp 1591475/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe de 30/11/2016; AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/12/2016, DJe de 19/12/2016). III - Agravo interno improvido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1634879 2016.02.82578-5, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:22/11/2017..DTPB:.) Assim, indevida a cobrança da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente. AVISO PRÉVIO INDENIZADO Sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado, previsto no artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal, também não deve incidir contribuição previdenciária, tendo em vista sua evidente natureza indenizatória, já que se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado, sem conceder o aviso de trinta dias. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. MESMA SISTEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. 2. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Precedentes: AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje 26/03/2019; AgInt no REsp n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2019. 3. Agravo interno não provido...EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1823187 2019.01.85548-0, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/10/2019..DTPB:.) Importante ressaltar, nesse sentido, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado (tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738). Registre-se que cada uma das contribuições “devidas a terceiros” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS De seu turno, em relação ao adicional constitucional de 1/3 (um terço) de férias, não obstante a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, ter reconhecido que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias (tema 479), o Colendo Supremo Tribunal Federal, em julgamento datado de 28/08/2020, julgou o Tema Repetitivo 985, o qual estabeleceu as seguintes diretrizes: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas em relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar provimento e fixava tese diversa. Falaram: pela recorrente, a Dra. Flávia Palmeira de Moura Coelho, Procuradora Geral da Fazenda Nacional; e, pela interessada, o Dr. Halley Henares Neto e Dr. Nelson Mannrich. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020. Portanto, não há mais discussão sobre a legitimidade da sujeição do terço constitucional de férias à incidência de contribuição previdenciária e das contribuições “devidas a terceiros” (sistema S). DAS FÉRIAS INDENIZADAS E 1/3 O artigo 28, § 9º, alíneas "d" da Lei nº 8.212/91, expressamente excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de férias indenizadas, abono pecuniário de férias e a dobra de férias: “§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT”. (...) 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT. Assim, no que tange as verbas pagas a título de férias indenizadas, bem como o abono pecuniário de férias, o próprio art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991, exclui tais verbas da incidência da contribuição previdenciária. Já o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, Dje de 18.8.2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014; EDcl nos EDcl no REsp 1.322.945/DF, 1ª Seção, Rel. p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 4.8.2015). Frise-se que, em relação às férias gozadas/usufruídas o entendimento que prevalece no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se trata de verba de caráter remuneratório, razão pela qual é correta a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AFRONTA AO ART. 535, II, do CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. Conforme entendimento do STJ, incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de férias gozadas e de adicional de transferência. 3. Assim, segundo a bem lançada decisão de inadmissibilidade, o aresto vergastado está em total sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual incide a regra da Súmula 83/STJ. 4. Recurso Especial não provido...EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1799471 2019.00.31981-7, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/10/2019..DTPB:.) VALE-TRANSPORTE (PAGO EM PECÚNIA) O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85 que em seu artigo 2º prevê o seguinte: Art. 2º - O Vale-transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador. O diploma legal instituidor do benefício prevê expressamente que a referida verba não pode ser incluída na base de cálculo da contribuição fundiária. E, no mesmo sentido, a a legislação previdenciária, uma vez que o art. 28 da Lei nº 8112/91 estabelece: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que tal verba não integra o salário-contribuição. Contudo, se pago em dinheiro passa a integrar a remuneração do trabalhador. MANDADO DE SEGURANÇA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. HABITUALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. I - Encontra-se pacificado no âmbito desta Corte o entendimento no sentido de que o vale-transporte, quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei, não integra o salário-contribuição para efeitos de pagamento da previdência social, conforme a norma inserta no artigo 3º da Lei 7.418/85. II - No entanto, quando o pagamento do benefício ocorre em dinheiro, de forma habitual, como na hipótese dos autos, esse passa a integrar a remuneração do trabalhador, não havendo legislação que ampare a isenção da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp nº 816.829/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 19/11/07; REsp nº 664.068/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/05/05; REsp nº 638.092/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 28/02/05 e REsp nº 653.806/TO, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 16/11/04. III - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1037723/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 28/05/2008) Sendo assim, se o vale transporte é pago em pecúnia, o valor integra o salário e, como tal, sofre a incidência da contribuição previdenciária. VALE-ALIMENTAÇÃO A Lei n. 8.212/1991 em seu artigo 28, § 9º, alínea “c” dispõe: §9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; (...) O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não tem natureza salarial e por isso não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Confira o julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. PAT. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE AOS EMPREGADOS. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DO FGTS. LEI Nº 6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA Nº 326/77. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS PELA TR/TRD. APLICABILIDADE. 1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356 do STF). 2. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 3. O STJ, em inúmeros julgados, assentou o entendimento de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação não tem natureza salarial e, como tal, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS, igualmente assentado no conceito de "remuneração" (Lei 8.036/90, art. 15). O auxílio alimentação pago em espécie e com habitualidade integra o salário e como tal sofre a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ (REsp 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 30.05.2005; REsp 611.406/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ de 02.05.2005; EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 08.11.2004; REsp 643.820/CE, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ de 18.10.2004; REsp 510.070/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 31.05.2004). Por tal razão, o auxílio alimentação pago em espécie com habitualidade também sofrerá a incidência do FGTS. 4. "O pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT" (EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 08.11.2004). 5. "As limitações impostas pela Portaria nº 326/77 e pela Instrução Normativa nº 143/86, fixando custos máximos para cada refeição individual oferecida pelo PAT, são ilegais, porquanto estabelecem restrições que não foram previstas na Lei nº 6.321/76, nem no Decreto nº 78.676/76 que a regulamentou, violando, com isso, o princípio da hierarquia das leis" (REsp 157.990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ de 17.05.2004). 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido da legitimidade da aplicação de juros moratórios calculados com base da Taxa Referencial Diária (TRD), nos termos do art. 9º da Lei 8.177/91, alterado pelo art. 30 da Lei 8.218/91. O período da incidência da TRD sobre os débitos fiscais como juros de mora tem início em fevereiro de 1991. 7. Recursos especiais aos quais se nega provimento. (REsp 719.714/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 24/04/2006, p. 367) Contudo, quando a empresa concede um montante a título de vale-alimentação (em espécie e com habitualidade), o valor integra o salário e, como tal, sofre a incidência da contribuição previdenciária. Sendo assim, incide a contribuição previdenciária patronal, inclusive SAT e as destinadas aos terceiros, sobre a parcela descontada do empregado para custear o vale-alimentação/refeição. Assim decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo. Confira: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESNECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO (AJUDA ALIMENTAÇÃO QUANDO PREVISTA EM CONVENÇÃO COLETIVA E VALE ALIMENTAÇÃO QUANDO DESCONTADO DO SALÁRIO). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. BONIFICAÇÕES EVENTUAIS. PRÊMIOS EVENTUAIS. DESPESAS DE VIAGEM. AUXÍLIO QUILOMETRAGEM. AUXÍLIO-TRANSPORTE. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. 1. O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e dessa Corte Regional é no sentido da desnecessidade de prova pré-constituída do crédito tributário, quando o pedido do provimento judicial limita-se a simples declaração da inexigibilidade do crédito tributário e o consequente direito à compensação dos créditos aferidos, bastando a prova de credor tributário. Nesses termos, considerando que a compensação se dará administrativamente, nos termos impostos pela legislação tributária e sob a fiscalização da autoridade impetrada, faz-se desnecessária a vinculação dos valores a serem compensados à sua comprovação nos presentes autos. 2. O mandado de segurança tem o objetivo, apenas, de garantir a compensação, de determinar que a autoridade administrativa aceite a compensação dos créditos não aproveitados. Isso nada tem a ver com produção de provas ou com efeitos patrimoniais pretéritos, tratando-se de matéria eminentemente de direito. Não se defere a compensação com efeito de quitação, apenas arredam-se os obstáculos postos pela Administração. 3. O STJ, inclusive, já pacificou sua jurisprudência favoravelmente à utilização do mandado de segurança até mesmo para discutir questão tributária atinente à compensação de tributos. É o que se depreende do teor da Súmula 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 4. O artigo 3º, da Lei nº 6.321/1976, que instituiu o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), determina que "não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho". E o § 9º, alínea "c", do artigo 28, da Lei nº 8.212/1991, corrobora esse dispositivo, ao estabelecer que "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976" não integram o salário de contribuição para os fins de custeio da Seguridade Social. 5. Percebe-se, assim, que o auxílio alimentação apenas não é alcançado pela contribuição previdenciária se for prestado in natura, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa. Em todos os demais casos, nos quais a alimentação é fornecida em pecúnia ou mediante crédito em conta corrente do empregado, há incidência da contribuição previdenciária, sendo irrelevante se o pagamento é feito por mera liberalidade do empregador ou por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou ainda se a empresa está ou não inscrita no PAT. Precedentes. 6. No caso dos autos, não assiste razão à recorrente quanto à alegação de que na referida verba “... não há efetiva prestação de serviço pelo trabalhador, motivo pelo qual, não há como se conceber que o pagamento destes valores tenha natureza salarial retributiva... consequentemente, não é devida a contribuição previdenciária sobre... ajuda alimentação quando prevista em convenção coletiva e vale alimentação quando descontado do salário!!!”. Outrossim, não restou incontroverso que a alimentação é fornecida ao trabalhador in natura. Portanto, irreparável a r. sentença. (...) 16. Apelações não providas. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0025150-35.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 14/02/2020, Intimação via sistema DATA: 18/02/2020) AUXÍLIO-CRECHE Com relação, ao auxílio-creche, de rigor adotar a orientação trazida pelo enunciado da Súmula 310 do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis: “Súmula 310. O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição”. E também pelos precedentes: AgRg no REsp nº 986284 / SP, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 12/12/2008; EREsp nº 394530 / PR, 1ª Seção, Relatora, Ministra Eliana Calmon, DJ 28/10/2003. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O auxílio-creche possui caráter indenizatório, pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza. 2. Agravo regimental não provido. ( STJ, AGRESP. nº 1079212, 2ª Turma, rel. Castro Meira, DJE 13-05-2009) Assim, indevida a cobrança da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-creche. AUXÍLIO EDUCAÇÃO “Os valores despendidos pelo empregador para prestar auxílio escolar aos empregados da empresa não integram o salário-de-contribuição, tendo natureza tipicamente indenizatória, sendo indevida a inclusão de tal verba na base de cálculo da contribuição previdenciária” (STJ, 1ª Turma, RESP 200801045210, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJE 04/09/2008). Tal entendimento também vem espelhado nos seguintes acórdãos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015; DO ART. 111, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E DOS ARTS. 22, I E § 2º, E 28, § 9º, DA LEI 8.212/1991. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil/2015; ao art. 111, I, do Código Tributário Nacional e aos arts. 22, I e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incide, assim, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. O STJ entende que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Precedentes: AgInt no AREsp 1.125.481/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.12.2017; REsp 1.806.024/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 7.6.2019; e REsp 1.771.668/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.12.2018. 3. O acolhimento da tese recursal de que a empresa recorrida não atendeu aos requisitos que a lei exige requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nessa linha: AgInt no REsp 1.604.776/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.6.2017. 4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AREsp 1532482/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 11/10/2019) (G.N.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. "O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador com a educação de seus empregados não integram o salário-de-contribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária" (EDcl no AgRg no REsp 479.056/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 2.3.2010). 2. Agravo interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1.125.481 - SP (2017/0152129-9), relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:12/12/2017) Destaquei. Indevida, pois, a cobrança da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de Auxílio-Educação. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO Constatada a existência de pagamentos indevidos, a parte autora faz jus à repetição do indébito, no período dos cinco anos que antecedem a propositura desta ação, a partir do trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A do CTN). Optando pela compensação, eventual direito deverá ser pleiteado em âmbito administrativo, por iniciativa e risco do contribuinte, onde também deverá ser comprovado eventual recolhimento, assegurando-se à Administração a ampla análise e fiscalização da liquidez e certeza dos créditos e débitos sujeitos ao encontro de contas A compensação irá se operar na forma do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação determinada pela Lei 10.637/02: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. § 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação: I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física; II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. § 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. § 5o A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo."(NR) Por fim, os valores indevidamente recolhidos deverão ser atualizados somente pela SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95). Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, extinguindo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, e DECLARO a inexigibilidade de recolhimento pelo autor das contribuições previdenciárias e a terceiros incidentes sobre as verbas pagas a título de 1) auxílio-doença/acidente (15 primeiros dias); 2) aviso prévio indenizado e seu reflexos; 3) férias indenizadas e seu terço; 4) auxílio-creche; 5) auxílio-educação. Em consequência, fica reconhecido o direito da autora de ter restituídos os valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, ou de compensar a contribuição indevidamente recolhida com futuros recolhimentos das contribuições sociais a seu cargo, inclusive os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da ação, a teor do que dispõe o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Outrossim, CONDENO a UNIÃO na obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, do Código Civil), consistente na abstenção de medidas sancionatórias objetivando a cobrança da contribuição previdenciária sobre as verbas indenizatórias, ora declaradas inexigíveis nos termos desta sentença. CONDENO a União, por fim, ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor da autora, estes últimos fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da condenação (CPC/2015, art. 85, § 3º, II). A presente decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, I, do CPC/2015. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. São Paulo/SP, data lançada eletronicamente. RAQUEL FERNANDEZ PERRINI Juíza Federal

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Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

Remessa (em grau de recurso)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Petição (Agravo em recurso especial)

Expedida/certificada

Recurso Extraordinário

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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