Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: DM ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA Advogado do(a)
EMBARGANTE: GILBERTO KAROLY LIMA - RS32074
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 5022302-59.2021.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de embargos à execução fiscal processada entre as partes em epígrafe, no bojo dos quais se alega: Prescrição; Valor confiscatório das multas; Impenhorabilidade do ativo circulante. Com a inicial vieram documentos. Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (ID 240857360). A Fazenda Nacional impugnou a ID 249518700, defendendo: Inocorrência da prescrição; Valor legítimo das multas; O ordenamento não contempla a hipótese de impenhorabilidade aventada. Réplica a ID 248237326. É o relatório. DECIDO PRESCRIÇÃO Prescrição é um fenômeno que pressupõe a inércia do titular, ante a violação de um direito e ao decurso de um período de tempo fixado em lei. Seu efeito próprio é a fulminação da pretensão. Não é o próprio direito subjetivo material que perece, mas a prerrogativa de postular sua proteção em Juízo. Por tal razão, o início do curso do prazo fatal coincide com o momento em que a ação poderia ter sido proposta. O fluxo se sujeita à interrupção, à suspensão e ao impedimento. Já a decadência é o prazo para exercício de um direito (potestativo) que, em si, gera instabilidade jurídica, de modo que a lei o institui para eliminar tal incerteza, caso o titular não o faça antes, pelo puro e simples esgotamento da faculdade de agir. É renunciável o direito de invocar a prescrição, mas não antes de consumada (CC, 161), podendo tal renúncia ser expressa - não há forma especial - ou tácita - quer dizer, por ato de ostensivo reconhecimento do direito ao qual se refere à pretensão prescrita. Pode ser alegada a qualquer tempo e instância (CC, 162) e atualmente reconhecida de ofício (artigo 487, inciso II, do NCPC). Contra a Fazenda Pública, é de cinco anos (D. 20.910/31, art. 1o.). Não corre enquanto pender apuração administrativa da dívida (art. 2o.). Quando se tratar de prestações periódicas, extinguem-se progressivamente. Somente se interrompe uma vez, recomeçando pela metade, consumando-se no curso da lide a partir do último ato ou termo (art. 3o. do D. 4.597/42). Conforme o ensinamento de AGNELO AMORIM FILHO (RT n. 300/7), a prescrição está ligada às ações que tutelam direitos de crédito e reais (direitos que têm como contrapartida uma prestação). Tais são as ações condenatórias (e as execuções que lhes corresponderem). Às mesmas é que se referia o art. 177 do Código Civil de 1916 e ora são cuidadas pelos arts. 205/6 do CC/2002. Diversamente, na decadência é o próprio direito que se extingue. Verifica-se, ao menos no campo do Direito Privado, que assim sucede em casos nos quais direito e ação nascem simultaneamente. Não pressupõe violação do direito material, pois o início do prazo está vinculado ao seu exercício normal. E uma vez que principie, flui inexoravelmente. Os direitos que decaem pertencem ao gênero dos potestativos. Caracterizam-se pelo poder de modificar a esfera jurídica de outrem, sem o seu consentimento. Contrapõem-se a um estado de sujeição. Têm correspondentes nas ações constitutivas, positivas e negativas que, justamente, têm como objetivo a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas. E estas só fenecem, juntamente com o direito subjetivo material, quando houver prazo especial previsto em lei. Por corolário, são perpétuas as ações constitutivas que não tenham prazo previsto e as ações declaratórias. No campo do Direito Tributário, a matéria sofreu o influxo da principiologia publicística, sem se afastar dos conceitos acima delineados. O CTN, art. 156, V, alinha a prescrição e a decadência como formas de extinção do crédito tributário. A prescrição vem tratada pelo art. 174, atingindo a ação de cobrança, definindo-se a partir dos cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário (isto é, da comunicação do lançamento ao sujeito passivo). Interrompe-se pela citação pessoal do devedor (ou pelo despacho que a ordenar: art. 8o., par. 2o., da Lei n. 6.830/80), pelo protesto ou ato judicial que o constitua em mora e por ato inequívoco de reconhecimento do débito. Suspende-se por cento e oitenta dias, operada a inscrição, ou até o ajuizamento da execução fiscal (art. 1o., par. 3o., da Lei n. 6.830/80). A decadência foi objeto do art. 173, que se refere a um direito potestativo - o de constituir o crédito tributário e também é quinquenal, contando-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, da decisão que houver anulado o lançamento anteriormente efetivado ou da notificação, ao contribuinte, de medida preparatória à formalização do crédito tributário. Em termos simples, nos cinco anos contados do exercício seguinte àquele do fato gerador, o Fisco pode lançar o tributo. Só então é que se torna certa a obrigação, o montante e o sujeito passivo (art. 142, CTN) e, portanto, que se pode cuidar da cobrança. Como lembra PAULO DE BARROS CARVALHO, “... a solução harmonizadora está em deslocar o termo inicial do prazo de prescrição para o derradeiro momento do período de exigibilidade administrativa, quando o Poder Público adquire condições de diligenciar acerca do seu direito de ação. Ajusta-se assim a regra jurídica à lógica do sistema.” (“Curso de Direito Tributário”, São Paulo, Saraiva, 1991). É verdade, com respeito aos tributos cujo sujeito passivo deva adiantar o pagamento, que o prazo decadencial ocorreria em cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, CTN). Mas isso só se admite caso as declarações do contribuinte venham acompanhadas do pagamento. Nesse caso, cinco anos após o fato gerador sobrevém a assim chamada homologação tácita e é nesse sentido que o direito de lançar decai. Não havendo recolhimento antecipado à atividade administrativa, o termo inicial da contagem da decadência não será o do art. 150, par 4º, CTN e sim o do art. 173. Somente após a homologação, expressa ou tácita, no primeiro caso comunicado ao contribuinte, é que se pode contar o quinquênio da prescrição. Os dois prazos (de decadência e de prescrição) não correm juntos, porque a pretensão de cobrança só surge depois de consumado o exercício daquele direito, de uma das formas descritas. Com respeito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento (art. 150, do CTN), considera-se constituído o crédito tributário, na data da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou da Declaração de Rendimentos ou de outra declaração semelhante prevista em lei. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria que inclusive foi objeto da Súmula n. 436, "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco", entendimento consolidado sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C, do CPC (REsp 962.379/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 28.10.08) Desta forma, apresentada a declaração, sem o devido recolhimento do tributo devido, desnecessária a notificação do contribuinte ou a instauração de procedimento administrativo, podendo o débito ser imediatamente inscrito em Dívida Ativa, não havendo que se falar em decadência quanto à constituição do montante declarado, mas apenas prescrição do direito de a Fazenda Pública ajuizar a execução fiscal para cobrança do tributo. O termo inicial para fluência do prazo prescricional para os tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento, constituídos mediante declaração do contribuinte é a data da entrega da declaração. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1315199/DF, cuja ementa transcrevo: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N.118/2005. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data vencimento da obrigação tributária, o que for posterior. Incidência da Súmula 436/STJ. 2. Hipótese que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (data da entrega da declaração) e a citação do devedor não decorreu mais de cinco anos. Prescrição não caracterizada. 3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, análise de suposta violação do art. 146, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1315199/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012) Anteriormente à vigência da LC N. 118/2005, entendia-se que o ato citatório interrompia a prescrição na execução fiscal. Quanto às citações (ou melhor, quanto aos despachos que ordenam tais citações) ocorrido(a)s APÓS a vigência da LC n. 118/2005, forçosa sua aplicação literal - a interrupção da prescrição se dará com o simples despacho citatório (na linha do precedente estabelecido pela E. 1ª. Seção do STJ, ao apreciar o REsp 999.901/RS - Rel.Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009). No regime anterior à vigência da LC nº 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito. Com a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC nº 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar, isto é, a 09.06.2005. Além disso, no Recurso Especial 1.120.295/SP, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu a Primeira Seção do STJ que os efeitos da interrupção da prescrição, seja pela citação válida, de acordo com a sistemática da redação original do art. 174, I, do CTN, seja pelo despacho que determina a citação, nos termos da redação introduzida ao aludido dispositivo pela LC nº 118/2005, devem retroagir à data da propositura da demanda, de acordo com o disposto no art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 11/01/1973, com correspondente no artigo 240, § 1º, do NCPC: “§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”. Outro fato interruptivo da prescrição, relevante para o caso, é o reconhecimento da dívida por ato inequívoco do obrigado. Esse fator é conhecido tanto no direito público (art. 174, IV, CTN) quanto no privado (art. 202, VI, CC). De fato, dispõe a respeito o CTN: Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único - A prescrição se interrompe: (omissis) IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. O pedido de parcelamento, no direito pátrio, é precedido por confissão de dívida fiscal. Desta maneira, ocorre simultaneamente a formalização do crédito e um ato interruptivo de prescrição, que fica obstada enquanto viger o acordo. Não poderia ser diferente, pois, durante o parcelamento, fica impedido o Fisco de cobrar o tributo - a contrapartida natural disso é o óbice ao lapso prescricional. O próprio CTN reza que a "moratória" é fator impeditivo do curso do prazo de prescrição, em seus arts. 155 e 155-A: Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: (omissis) Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (omissis) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. Note-se que, embora o art. 155-A do CTN tenha sido instituído apenas em 2001, por força da Lei Complementar n. 104, ele nada mais fez do que explicitar um princípio geral em matéria de prescrição: enquanto não houver exigibilidade do crédito, não pode fluir o prazo extintivo. Desta forma, conclui-se que o parcelamento é fato interruptivo (ato inequívoco de reconhecimento da dívida), faz o curso da prescrição ser contado a partir do zero, mas essa contagem só ocorrerá de fato a partir do rompimento. Enquanto o contribuinte estiver em dia, a prescrição fica impedida de correr. Rescindido o parcelamento, inicia-se o fluxo do prazo prescricional. Feitas essas considerações de ordem geral, passemos à análise do caso concreto. O crédito em cobro na execução fiscal se refere a multa constituída por meio de auto de infração. A notificação do contribuinte se deu em 11/10/2002. Após a notificação, foi apresentada impugnação administrativa na data de 12/01/2002 e recurso voluntário em 22/09/2008, que foi julgado em 14/10/2014, tendo o contribuinte sido notificado do julgamento em 21/07/2015. A interposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III do CTN. A execução fiscal foi ajuizada em 08/01/2016, tendo a citação sido ordenada em 24/06/2016. Dessarte, não há que se falar em prescrição. SUPOSTO EXCESSO DO VALOR DA MULTA O Supremo Tribunal Federal reconheceu recentemente a extensão da aplicabilidade do princípio do não confisco também às multas tributárias, tendo também definido os limites para sua aplicação, conforme a espécie de multa. Neste sentido, há de ser observada a conceituação e diferenciação feita pelo Exmo. Min. Luis Roberto Barroso, a respeito das três diferentes espécies de multas tributárias existentes no direito pátrio: (...) “No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.” (...) (AI 727872 AGR / RS) Em síntese, o Direito Tributário brasileiro conhece três espécies de multas: multas moratórias, que sancionam o atraso no pagamento de um tributo; multas punitivas isoladas, que sancionam o descumprimento de algum dever instrumental, e são aplicadas isoladamente; multas punitivas acompanhadas de lançamento de ofício, que sancionam o descumprimento de algum dever instrumental, e são aplicadas em conjunto com o lançamento do tributo ex officio. Prosseguindo o raciocínio, o Ministro Luis Roberto Barroso aduz que o princípio do não confisco, sendo cláusula aberta, incidiria diversamente em relação a cada uma delas, podendo ser aplicado de forma mais ou menos incisiva, conforme a natureza da multa; podendo, assim, ser maior a reprimenda quanto maior o dolo, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Neste diapasão, as multas moratórias, por serem orientadas por certo aspecto pedagógico, funcionando como mero desestímulo ao atraso, inspiram valores mais baixos, porque a impontualidade é uma infração menor. Por sua vez, as multas punitivas revelam um caráter mais gravoso da conduta do contribuinte ou responsável, possibilitando a aplicação de valores maiores que lhe conferem o viés de efetivas reprimendas pelo descumprimento da legislação tributária. Concluindo o julgamento, reafirmando a jurisprudência da Corte, foram firmados como limites percentuais adequados: o de 20% para multas moratórias e o de 100% para multas punitivas: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA DE 30%. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO. INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE MULTA. REDUÇÃO PARA 20% NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. 1. É possível realizar uma dosimetria do conteúdo da vedação ao confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso concreto. 2. Considerando que as multas moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 20%. (AI 727872 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015) O limite percentual de 20% sobre o valor do tributo para multas moratórias vem sendo reiterado pelo STF, como se vê nos seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. MULTA MORATÓRIA. ADOÇÃO DO LIMITE OBJETIVO DE 20%. 1. Não merece reparo o acórdão regional que mantém o valor da multa moratória ao patamar de 20%.
Trata-se de montante que se coaduna com a ideia de que a impontualidade é uma falta menos grave que a violação à legislação tributária. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 777574 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015) DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016) De outra parte, no julgamento do RE 833.106/GO, repetindo entendimento anterior, o STF entendeu que é inconstitucional a aplicação de qualquer sanção administrativa tributária punitiva, tanto em caráter federal, estadual e municipal, em percentual superior ao real valor do tributo devido pelo contribuinte. Ou seja, reforçou-se que 100% deve ser o seu limite máximo. Seguem extratos da decisão ora prolatada: (...) “A decisão impugnada está em desarmonia com a jurisprudência do Supremo. O entendimento do Tribunal é no sentido da invalidade da imposição de multa que ultrapasse o valor do próprio tributo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 551/RJ, relator ministro Ilmar Galvão, Diário de Justiça de 14 de fevereiro de 2003, e Recurso Extraordinário nº. 582.461/SP, relator ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da repercussão geral em 18 de maio de 2011, Diário de Justiça de 18 de agosto de 2011. 2.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, assentar a inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária em percentual superior a 100%, devendo ser refeitos os cálculos, com a exclusão da penalidade excedente, a fim de dar sequência às execuções fiscais.” (...) Em síntese, considerada a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, sob pena de haver a caracterização do confisco, é vedada a aplicação de multa punitiva em percentual superior a 100% do valor do tributo devido; e em percentual superior a 20% no caso de multa moratória. No caso em apreço a multa é punitiva e não ultrapassa o teto proposto pelo STF. Por isso rejeito a alegação. IMPENHORABILIDADE DO ATIVO CIRCULANTE Não há previsão legal que determine a impenhorabilidade de valores meramente provisionados para pagamento de verbas salariais. No direito brasileiro, a titularidade dos valores assim provisionados pertence ao empresário até o instante de sua efetiva translação para as contas-correntes dos empregados. Esse ato corresponde à tradição de bens móveis, que transmite a propriedade de ativos dessa natureza, dentre eles, os financeiros. Importâncias em pecúnia não transferidas para a disponibilidade dos empregados pertencem ainda ao empregador. A rigor, pode dar ele qualquer destino ao dinheiro. Assim sendo, não há que falar em impenhorabilidade de verbas que ainda se encontram na esfera jurídica do empresário e que, por essa razão mesma, não se compreendem ainda – dependem de condição futura para tanto – na acepção de valores de natureza alimentar. DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS EMBARGOS, nos termos da fundamentação. Deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios por força do encargo legal do Decreto-lei n. 1.025/69, incidente na espécie e que faz as vezes de sucumbência. Determino o traslado de cópia desta para os autos do executivo fiscal, em que se prosseguirá. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo; observadas as cautelas de estilo. Publique-se. Intime-se. SãO PAULO, 3 de abril de 2023.