Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: KDINE COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (cbd) DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE S E N T E N Ç A
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0079688-07.1999.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc. Id. 167448782:
trata-se de Embargos de Declaração opostos pela EXEQUENTE em face da sentença de id. 150038697, que reconheceu a ocorrência de prescrição intercorrente e julgou extinta a execução fiscal, bem como postergou a deliberação quanto a condenação da exequente em honorários, até que o IRDR 0000453-43.2018.403.0000 seja definitivamente julgado. Assevera a embargante que a decisão é obscura, considerando que houve exclusão do advogado subscritor da exceção de pré-executividade que arguiu a ocorrência de prescrição intercorrente, ante a ausência de regularização da representação processual da executada. Afirma que houve erro material no caso, porque a executada não está sendo representada por advogado, tendo sido o reconhecimento da prescrição intercorrente efetuado após a abertura de vista para manifestação de ofício acerca do tema. É o Relatório. Decido. Razão assiste à embargante. De fato, a parte executada não está sendo representada por advogado nos autos, considerando a exclusão de id. 111667947, por não ter sido regularizada a representação processual. Além disso, a manifestação da exequente foi provocada por impulso judicial, despacho de id. 111669223, considerando ser a matéria (prescrição) de ordem pública, portanto, cognoscível de ofício pelo Juízo. A jurisprudência tem admitido o uso de embargos de declaração com efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a correção de premissa equivocada. RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EXISTÊNCIA DE OMISSÃO - ERRO DE FATO - EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS - POSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO NÃO CONHECIDO. I - É admitido o uso de embargos de declaração com efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento. II - In casu, o acórdão dos embargos de declaração manifestou-se no sentido da existência de omissão e de erro de fato do v. acórdão embargado, autorizando, pois, o efeito modificativo do recurso. II - Recurso especial não conhecido...EMEN: (RESP 200501828828, MASSAMI UYEDA, STJ - QUARTA TURMA, DJ DATA:06/08/2007 PG:00505 LEXSTJ VOL.:00218 PG:00185..DTPB:.) No caso, a suspensão da deliberação quanto à possível condenação da Fazenda Pública em honorários de sucumbência partiu de premissa incorreta. O Juízo considerou que a decisão estaria sendo proferida devido à exceção de pré-executividade oposta, quando na verdade foi proferida “de ofício”. Diante disso, passo a reapreciar a questão. “Trata-se de execução fiscal ajuizada para cobrança de crédito inscrito em dívida ativa. No curso da execução, após ser intimada para se manifestar, houve o reconhecimento pela exequente da ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do artigo 40 da LEF. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA FORMA DO ART. 40 DA LEF. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE DO RESP 1.340.553/RS Prescrição é um fenômeno que pressupõe a inércia do titular, ante a violação de um direito e ao decurso de um período de tempo fixado em lei. Seu efeito próprio é a fulminação da pretensão. Não é o próprio direito subjetivo material que perece, mas a prerrogativa de postular sua proteção em Juízo. Por tal razão, o início do curso do prazo fatal coincide com o momento em que a ação poderia ter sido proposta. O fluxo se sujeita à interrupção, à suspensão e ao impedimento. No campo do Direito Tributário, a matéria sofreu a influência da principiologia publicística, sem se afastar dos conceitos acima delineados. O CTN, art. 156, V, alinha a prescrição e a decadência como formas de extinção do crédito tributário. A primeira vem tratada pelo art. 174, atingindo a ação de cobrança, definindo-se a partir dos cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário (isto é, da comunicação do lançamento ao sujeito passivo). Após a vigência da LC n. 118/2005 (em 09.06.2005), forçosa sua aplicação literal - a interrupção da prescrição se dará com o simples despacho citatório (REsp 999.901/RS). Para as causas cujo despacho que ordena a citação seja anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua antiga redação. Em tais casos, somente a citação válida teria o condão de interromper o prazo prescricional (RESP n. 999.901/RS, 1ª. Seção, representativo de controvérsia). O despacho que ordenar a citação terá o efeito interruptivo da prescrição e aplicação imediata nos processos em curso, desde que o aludido despacho tenha sido proferido após a entrada em vigor da LC n. 118, evitando-se retroatividade. Os efeitos da interrupção da prescrição, seja pela citação válida ou pelo despacho que a ordena, devem retroagir à data da propositura da demanda, de acordo com o disposto no art. 219, § 1º, do CPC/1973, com correspondente no artigo 240, § 1º, do NCPC: “§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”. É como o E. STJ definiu a matéria no Recurso Especial 1.120.295/SP, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. Especificamente em relação à prescrição intercorrente, cumpre esclarecer que se dá no curso do processo. A prescrição posterior ao ajuizamento foi objeto de reforma da lei reguladora do procedimento especial de execuções fiscais, agregando-lhe o conceito – conhecido anteriormente pela doutrina – de prescrição intercorrente. Na hipótese do art. 40 da LEF fica suspenso o processo, enquanto não forem denunciados bens penhoráveis - podendo até ser arquivado sem baixa - mas corre o prazo prescricional. E seu decurso poderá ser pronunciado de ofício pelo Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública. É o teor do par. 4o., acrescentado pela Lei n. 11.051/2004. O prazo é o mesmo aplicável à pretensão de cobrança do crédito tributário anteriormente ao ajuizamento. Não se aplica, por força do princípio da especialidade, a regra civil de que se interrompa a prescrição apenas uma vez (art. 202, caput, CC/2002). É importante reiterar que não há como falar em prescrição intercorrente se a parte autora não lhe deu causa, por omitir ato que lhe incumba. Sem culpa sua, não se discute prescrição. Com o advento da Lei n. 11.051/04 o regime da prescrição intercorrente na execução fiscal passou a contar com regramento expresso, pelo menos para a hipótese de paralisação do processo em virtude de não localização do devedor, ou de não serem encontrados bens a penhorar. Em resumo, os parágrafos 1º e 2º do art. 40 da LEF determinam a suspensão do curso da execução pelo prazo de 1 (um) ano na hipótese de o devedor não ter sido citado ou de não terem sido localizados bens passíveis de penhora, período em que não correrá o prazo de prescrição. Passado o prazo de 1 (um) ano, inicia-se a contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a cobrança dos créditos tributários. O STJ avançou recentemente em sua interpretação, orientando-se pelo princípio da instrumentalidade do processo. Em 12/09/2018 a sua 1ª Seção definiu em julgamento de recurso repetitivo como devem ser aplicados o art. 40, seus parágrafos, e a sistemática para a contagem da prescrição intercorrente. Por maioria, nos termos do voto do relator, ministro Mauro Campbell, o colegiado aprovou as seguintes teses: 1) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da lei 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 1.1) Sem prejuízo do disposto no item 1, nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da LC 118/05), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 1.2) Sem prejuízo do disposto no item 1, em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da LC 118/05) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da lei 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 3) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero requerimento em juízo, postulando, v.g., a penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/15), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 5) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. Em sede de embargos de declaração a Corte esclareceu que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da ementa e seus subitens. A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado. Assim, a título de exemplo o AR negativo e o BACENJUD negativo são também considerados para o fim de suspensão da execução fiscal. Após os aclaratórios assim restou a nova redação do item 3 da ementa: "3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege." (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.340.553 - RS (2012/0169193-3) Como se nota, a decisão da Corte tratou de reconhecer a devida força dos fatos, em detrimento do condicionamento da eficácia das normas ao atendimento de formalidades. Com efeito, não é o escaninho em que estiveram armazenados os autos durante o curso do seu prazo que é determinante ao reconhecimento da prescrição intercorrente, de modo que não importa se esteve efetivamente no arquivo; e tampouco é imprescindível despacho do juiz como marco inicial da prescrição intercorrente. Releva, sim, a constatação de circunstâncias que explicitem a ineficácia daquele processo executivo. O que, no caso, conclui-se a partir da não-localização do credor ou de seus bens, que torna necessário o apontamento de novas direções por parte do exequente, sempre no sentido do atendimento do fim último da execução, a satisfação do crédito. Há de se compreender que “o processo, em sua visão contemporânea, é instrumento de realização do direito material e de efetivação da tutela jurisdicional, sendo de feição predominantemente pública, que não deve prestar obséquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de má-fé” (REsp n. 261.789/MG, DJ 26/10/2000). De modo que, embora a execução se estruture em benefício do credor, é seu o ônus de tomar as medidas para a sua impulsão. Feitas essas considerações de ordem geral, passo a análise do caso concreto. Compulsando os autos da execução fiscal, constata-se que o feito permaneceu paralisado por prazo superior a 6 (seis) anos, relativo a um de suspensão mais o quinquênio prescricional, sem que houvesse qualquer medida frutífera por parte da União, hábil a interromper a contagem do prazo prescricional intercorrente, conforme reconhece a própria exequente. Diante disso, tendo em vista que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, nos termos do artigo 174 do CTN, e considerando que transcorreu o quinquênio prescricional, mais um ano de suspensão, sem que fosse realizada medida frutífera por parte da exequente, mister se faz o reconhecimento da prescrição intercorrente, com fulcro no artigo 40 da Lei 6.830/80, conforme orienta a TESE VINCULANTE estabelecida no RESP 1.340.553/RS. DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fulcro no artigo 40 da Lei 6.830/80 e 174 do CTN, declaro, de ofício, que o débito em cobro nesta execução fiscal foi atingido pela prescrição intercorrente e JULGO EXTINTA o presente feito executivo nos termos do artigo 924, V, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários. Sentença proferida “de ofício”, após ser ouvida a exequente, conforme determina o artigo 40, parágrafo 4º, da Lei 6.830/80. Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496, par. 3º, I, do CPC). Decorrido o prazo recursal, dê-se vista à exequente para as devidas anotações no Livro de Inscrição de Dívida Ativa, nos termos do artigo 33 da Lei 6.830/80. Publique-se. Intimem-se. Registro dispensado em autos eletrônicos (Decisão n. 2903685/2017-Corregedoria Regional da Terceira Região).” DISPOSITIVO
Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração, posto que tempestivos, acolhendo-os, com efeitos infringentes, para que o texto acima faça parte integrante da sentença embargada em substituição ao texto equivocadamente proferido. Intime-se. SãO PAULO,data supra.