Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0016086-69.2014.4.03.6100/SP
2014.61.00.016086-6/SP
APELANTE: SINDICATO DAS EMPRESAS DE SERVICOS CONTABEIS E DAS EMPRESAS DE ASSESSORAMENTO PERICIAS INFORMACOES E PESQUISAS NO ESTADO DE SAO PAULO SESCON SP
ADVOGADO: SP095370 MARIA LUCIA CIAMPA BENHAME PUGLISI
: SP368331 PRISCILA FERNANDES DE OLIVEIRA
APELANTE: Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: SP000001 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP368331 PRISCILA FERNANDES DE OLIVEIRA e outro(a)
APELADO(A): OS MESMOS
APELADO(A): SINDICATO DAS EMPRESAS DE SERVICOS CONTABEIS E DAS EMPRESAS DE ASSESSORAMENTO PERICIAS INFORMACOES E PESQUISAS NO ESTADO DE SAO PAULO SESCON SP
ADVOGADO: SP095370 MARIA LUCIA CIAMPA BENHAME PUGLISI e outro(a)
: SP368331 PRISCILA FERNANDES DE OLIVEIRA
APELADO(A): Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: SP000001 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP368331 PRISCILA FERNANDES DE OLIVEIRA e outro(a)
REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 26 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG.: 00160866920144036100 26 Vr SAO PAULO/SP
DECISÃO
Os autos vieram ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), tendo sido proferido v. acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial, negando provimento aos apelos da Impetrante e União.
Interpostos recursos excepcionais, subiram os autos à Vice-Presidência do E. TRF da 3ª Região, a qual determinou a devolução dos autos à Turma Julgadora para verificação da pertinência de se proceder ao juízo positivo de retratação em relação à incidência de contribuição social sobre salário-maternidade e terço constitucional de férias.
É o relatório.
DECIDO.
Terço constitucional de férias
Sobre a matéria, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ, no Recurso Especial (REsp) nº 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara o entendimento de que não há a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
Posteriormente, em 31/08/20, sobreveio julgamento do Pretorio Excelso no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.072.485, Tema 985 da Repercussão Geral, que, ao fundamento da habitualidade e caráter remuneratório da soma do que é percebido no mês de gozo das férias, declarou devida a contribuição. Confira-se:
"É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Desta feita, nos ditames da recente Tese fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal - STF, é devida a contribuição social incidente sobre o terço constitucional de férias.
Salário-maternidade
No tocante ao salário-maternidade, a Corte Suprema também recentemente firmou através do RE nº 576.967/PR, que:
"(...)
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição.
(...)".
(Relatoria Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 05/08/2020, Divulg. 20/10/20, Public. 21/10/20)
Assim, não recaem contribuições sociais sobre o salário-maternidade.
Compensação
Ao que tange à compensação das quantias convertidas em renda, far-se-á administrativamente, revestindo-se a Fazenda Nacional da prerrogativa de apurar o montante devido.
Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07 e, em contrapartida, incluído o art. 26-A que prevê expressamente a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.
A matéria em tela foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB nº 1.810/18.
No mais, observa-se que, nos preceitos do art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o C. STJ assentou pela sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil - CPC, o entendimento de que o referido dispositivo está vigente para as demandas ajuizadas após 10/01/01.
Prescrição
Quanto ao prazo prescricional para pleitear a repetição de indébito ou a compensação tributária, o E. STF definiu, em sede de repercussão geral, que o prazo de 5 (cinco) anos se direciona às ações ajuizadas a partir de 09/06/05, in verbis:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido".
(RE nº 566.621, Rel(a). Min(a). ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, j. 04/08/11, DJE 11/10/11, pág. 273)
Por sua vez, a Corte Superior revisou a sua jurisprudência com o escopo de adotar o novel posicionamento do E. STF. Veja-se:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).
3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008".
(REsp nº 1.269.570/MG, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, j. 23/05/2012, DJE de 04/06/2012)
Destarte, no caso vertente, o lapso de prescrição é quinquenal.
Atualização dos créditos
A correção monetária corre desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162/STJ) até sua efetiva restituição e/ou compensação, com a incidência da Taxa SELIC, nos conformes do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95, que já inclui os juros em consonância com a Resolução do Conselho de Justiça Federal (CJF) nº 267/13.
Ante o exposto, em Juízo Positivo de Retratação, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS interpostos para reconhecer a cobrança de contribuições sociais sobre terço constitucional de férias e a sua não incidência sobre o salário-maternidade, mais o direito à compensação nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da lide, nos termos da fundamentação supra.
P. I..
São Paulo, 31 de agosto de 2021.
VALDECI DOS SANTOS
Desembargador Federal