Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: PRUDEN MOVEIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A, IGOR GUEDES SANTOS - SP400133-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PRUDEN MOVEIS LTDA Advogados do(a)
APELADO: IGOR GUEDES SANTOS - SP400133-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B, PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000981-18.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
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APELANTE: PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A, IGOR GUEDES SANTOS - SP400133-A
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APELADO: IGOR GUEDES SANTOS - SP400133-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B, PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
APELANTE: PRUDEN MOVEIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A, IGOR GUEDES SANTOS - SP400133-A
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APELADO: IGOR GUEDES SANTOS - SP400133-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B, PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Considerando o julgamento desta apelação, julgo prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo formalizado pela União Federal. Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, arguida pela União Federal, quanto às férias indenizadas e respectivo adicional de 1/3, dobra de remuneração de férias e abono de férias, uma vez que a impetrante, ora apelante, limitou-se a pedir na inicial a não incidência das contribuições sobre os valores pagos ao trabalhador relativos “...ao período de afastamento do funcionário doente ou acidentado (previsto no § 3º do art. 60 da Lei 8.212/91) que antecede à concessão do auxílio-doença/auxílio-acidente; ao valor das férias gozadas e do adicional de férias de 1/3 (um terço); e ao aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário e férias proporcionais)” (id 257955669). Registro, outrossim, que não será analisada a questão acerca da incidência das contribuições sobre as verbas pagas a título de quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (auxílio-doença) diante do reconhecimento do pedido pela União Federal, bem como por caracterizar exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa necessária, nos termos do disposto pelo art. 496, §4º, III, do Código de Processo Civil e art. 19, §2º da Lei nº 10.522/2002. Passo à análise do mérito. Quanto ao tema central, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019). Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional. Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas). Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019). O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho. Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte). É preciso ressaltar, outrossim que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a terceiros” ou ainda ao “Sistema S”. Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei 9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou “Sistema S”. No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre: i) férias gozadas e terço constitucional; ii) aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário e férias proporcionais); Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se seguem. I) 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E DIFERENÇA DE 1/3 DE FÉRIAS Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu correspondente terço, nos termos do o art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991. Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne às importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT (art. 28, §9º, “d” da Lei nº 8.212/1991), e a título de abono ou venda dos dias de férias (bem como a média correspondente) nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, “e”, 6 da Lei nº 8.212/1991). Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. II) AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS No tocante ao aviso prévio indenizado, está previsto no parágrafo 1º do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”. Como se vê,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000981-18.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela União Federal e por PRUDEN MÓVEIS LTDA. (atual nome empresarial de JULIO KITAMURA & CIA LTDA, conforme documento id. 259312559), em face da sentença, integrada por embargos de declaração, que concedeu parcialmente a ordem em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a exigibilidade contribuição previdenciária patronal prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, as contribuições destinadas ao RAT (antigo SAT), ao INCRA, ao Sistema “S” e ao Salário-Educação (FNDE), no que se refere à incidência sobre os valores pagos ao trabalhador relativos aos quinze primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente; às férias gozadas e respectivo terço constitucional, ao aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário e férias). A sentença concedeu parcialmente a ordem para suspender a exigibilidade do crédito tributário no tocante às contribuições previdenciárias incidentes sobre os 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, e aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário e férias proporcionais, bem como as contribuições para o RAT – Risco Ambiental de Trabalho (antigo SAT) e as devidas a terceiros, ao INCRA, ao Sistema “S” e ao Salário-Educação (FNDE), incidentes sobre as mesmas rubricas. Por meio de embargos de declaração opostos pela impetrante, o juízo apreciou o pedido relacionado à suspensão da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e respectivo terço constitucional, rejeitando-o. Também consignou que, embora a embargante tenha alegado omissão no tocante as férias indenizadas, o pedido formulado na inicial se refere às férias gozadas e seu respectivo terço constitucional. A União, em suas razões de apelação, sustenta a falta de interesse processual da impetrante no tocante à incidência das contribuições sobre férias indenizadas e respectivo adicional de 1/3, dobra de remuneração de férias e abono de férias. Pede a denegação da segurança quanto ao reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), mencionando julgados proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Prosseguindo, reconhece o pedido quanto à não incidência das contribuições sobre o montante correspondente aos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença. Por fim, insurge-se em face da autorização para a restituição administrativa, ressaltando que apenas poderia ser realizada por meio de precatório e, acerca da compensação, frisa que é facultada ao contribuinte nos termos da IN RFB 2055/2021 e da Lei nº 13.670/18, que introduziu o art. 26-A, inciso I, na Lei n.º 11.457/07. Pede a concessão de efeito suspensivo e ao final, o provimento do recurso. A impetrante, por sua vez, sustenta a inexigibilidade das contribuições sobre as verbas relativas ao terço constitucional sobre as férias gozadas, e abono pecuniário. Argumenta que tais verbas não constituiriam remuneração pelo trabalho, de modo que não se sujeitariam à tributação nos moldes do art. 195, I, “a”, da Constituição e do art. 22 da Lei 8.212/1991. Também pede que lhe seja autorizada a compensação “sem as limitações do artigo 170-A do CTN e Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infra legal”. Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de fundamentos para a sua intervenção nos autos, requerendo o prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000981-18.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
trata-se de uma penalidade imposta ao empregador que demite seu empregado sem observar o prazo do aviso prévio, o que revela a natureza indenizatória da verba. É verdade que a Lei 9.528/1997 e o Decreto 6.727/2009, ao alterar o disposto no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 e no art. 214, § 9º, do Decreto 3.048/1999, excluíram, do elenco das importâncias que não integram o salário-de-contribuição, aquela paga a título de aviso prévio indenizado. Todavia, não a incluiu entre os casos em que a lei determina expressamente a incidência da contribuição previdenciária. Vale, portanto, a conclusão no sentido de que a verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional) não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição previdenciária. Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA, NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SOBRE OS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO INTERNO DO ENTE PÚBLICO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões alcançadas no julgamento monocrático. 2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência desta Corte de Justiça, que entende que, em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias, as contribuições destinadas a terceiros devem seguir a mesma sistemática daquelas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas como de caráter indenizatório. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado e sobre os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença. Precedentes: AgInt no REsp. 1.823.187/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.10.2019, AgInt no REsp. 1.602.619/SE, Rel. Min. FRANCISO FALCÃO, Dje 26.3.2019, REsp. 1.854.689/PR, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 28.2.2020 e REsp. 1.806.871/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.2.2020. 3. Agravo Interno do Ente Público a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1825540/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. MESMA SISTEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. 2. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Precedentes: AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje 26/03/2019; AgInt no REsp n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2019. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1823187/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2019, DJe 09/10/2019) PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) Finalmente, observo que no REsp 1.230.957/RS foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 478: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”. Por óbvio que não incidirá a tributação se o montante indenizado do aviso prévio tiver como parâmetro o contido na Lei 12.506/2011. No que concerne aos reflexos do aviso prévio, por óbvio que a não exigência das combatidas contribuições somente se dará dependendo da natureza da verba em relação a qual se verifica o reflexo. Note-se que o tempo de trabalho correspondente ao período de aviso prévio não altera a natureza das verbas pagas em razão desse período (ou seja, reflexos de aviso prévio não serão pagos a título de aviso prévio, mas sim em razão da natureza da verba pertinente a esse reflexo). Assim, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só não são tributadas (p. ex., férias indenizadas), também haverá desoneração, ao passo em que se o aviso prévio indenizado refletir em verbas tributadas, com razão haverá tributação (adicionais salariais como gratificações remuneratórias, p. ex.). No caso dos autos, o apelante refere-se, como reflexos do aviso prévio, especificamente, às férias proporcionais e o décimo-terceiro salário. Acerca das férias proporcionais, não incidirão as contribuições, tendo em vista que, em virtude de rescisão de contrato, têm natureza indenizatória, sendo indevida, portanto, a incidência das contribuições sobre os reflexos do aviso prévio indenizado sobre férias proporcionais. Todavia, o mesmo não ocorre em relação ao décimo terceiro salário. Nesse sentido, o E.STJ pacificou entendimento no sentido de que a gratificação natalina tem natureza remuneratória, podendo a lei assimilá-la ao salário-de-contribuição, sem necessidade de prévia regulamentação por lei complementar: “Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, considerando a natureza salarial da referida verba, conforme previsto no art. 201, § 4º, da Constituição Federal e na Súmula 207 do STF (AGRAG 208569, Primeira Turma, e RE 219689, Segunda Turma).” (RE nº 258937 / RS, 1ª Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 10/08/2000, pág. 00013). Nesse sentido, confira-se o disposto nas Súmulas daquela Excelsa Corte: “As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário” (Súmula nº 207) e “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário” (Súmula nº 688). Por óbvio que essa incidência não é afastada sob a pálida alegação de que parcela do décimo terceiro salário é reflexo de aviso prévio indenizado. Claro que, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só, não são tributadas (p. ex., 1/3 constitucional e férias indenizadas), também haverá desoneração, mas se o aviso prévio indenizado refletir em verbas tributadas, com razão haverá tributação (adicionais salariais como gratificações remuneratórias, p. ex.). Passo à análise da questão atinente à recuperação do indébito. Pois bem. Constou da sentença que a impetrante poderá compensar os valores indevidamente recolhidos ou pedir a restituição administrativa. Quanto à questão da devolução de indébitos tributários em dinheiro pela via mandamental (anteriores e/ou posteriores à impetração), vejo necessário fazer alguns esclarecimentos preliminares. Por certo, é cabível mandado de segurança para ordenar que o órgão administrativo dê andamento a procedimentos que levem à ressarcimento, restituição ou pagamento (em dinheiro e sem precatório) de montantes reconhecidos no próprio âmbito administrativo. Porém, a meu ver, a coisa julgada formada em mandado de segurança não pode ordenar que o poder público pague, na via administrativa, em dinheiro e sem precatório, indébitos tributários reconhecidos na via judicial (anteriores ou posteriores à impetração), por dois motivos básicos: 1º) regime jurídico de precatórios e de RPVs; 2º) critérios de atualização e de juros aplicados ao indébito. O regime jurídico de precatórios de atende a diversas finalidades, dentre elas a organização do orçamento público para pagamento de condenações judiciais pecuniárias por ordem cronológica a seus legítimos titulares. Permitir que coisas julgadas mandamentais sejam utilizadas para pedidos administrativos de restituição de indébitos viola a isonomia que é ínsita a ordem cronológica do regime jurídico de precatórios e de RPVs. Outro impeditivo para que a coisa julgada mandamental seja utilizada para pedidos de restituição na via administrativa é a distinção de critérios de atualização e de juros aplicados ao indébito. No âmbito administrativo, as restituições são geralmente acrescidas de remuneração pela SELIC (calculada entre o pagamento indevido e a efetiva devolução, conforme art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995), ao passo em que a expedição de precatórios é regida pela legislação processual e por entendimentos firmados pelo sistema de precedentes (p. ex., no E.STJ, REsp 1.495.146/MG/Tema 905, e no E.STF, RE 870.947/Tema 810, RE 1.169.289/ Tema 1037 e Súmula Vinculante 7). Creio claro que a devolução de indébitos da mesma natureza não pode ser submetida a critérios distintos quando os pagamentos são feitos em dinheiro. Reconheço julgados do E.STJ afirmando a possibilidade de a coisa julgada mandamental servir para pedidos de restituição na via administrativa, sem a expedição de precatórios no writ (p. ex., AgInt no REsp 1895331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021, e AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1616074/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021). Contudo, não vejo possível harmonizar o entendimento do E.STJ com a orientação firmada pelo E.STF sobre o assunto (notadamente no Tema 831, a seguir abordado). De todo modo, a despeito de meu entendimento sobre a matéria, curvo-me às hipóteses nas quais a própria administração tributária reconhece a legitimidade desse requerimento administrativo sem a exigência de precatório, para o que inexiste interesse recursal justificando pronunciamento de mérito neste recurso. Afirmada a impossibilidade de a coisa julgada mandamental ser objeto de pedido de restituição na via administrativa, a meu ver, também não é possível a devolução de indébitos tributários em dinheiro (anteriores ou posteriores à impetração) porque a via célere do mandado de segurança não comporta apuração de valores. Salvo casos extraordinários (como cálculos para levantamento de depósitos realizados para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mandados de segurança não permitem fase probatória ordinária para quantificações, nem em fase de cumprimento de julgado (imprescindível para a expedição de precatórios), dada a celeridade que marca esse remédio constitucional. Tratando-se de indébitos tributários com datas de recolhimento anteriores à impetração, não cabe mandado de segurança sob pena de o writ ser convertido em ação de cobrança de valores, conforme entendimento jurisprudencial consolidado há décadas (E.STF, Súmula 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”; e Súmula 271: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”). Também não vejo a possibilidade de expedição de requisição de precatório ou de RPV para a devolução de indébitos tributários com datas de recolhimento posteriores à impetração. Reconheço que o art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009 permite a utilização da via mandamental para o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público da administração relativamente às prestações que se vencerem a contar da data da impetração, possibilidade que foi afirmada pelo E.STF na Tese do Tema 831: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.” (Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015). O art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021) expressamente prevê a possibilidade de expedição de precatórios quanto a valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva. Contudo, essa exceção não pode ser convertida em regra geral para que provimentos mandamentais imponham a obrigação de o poder público pagar, em dinheiro, quaisquer verbas judicializadas (aliás, cujo descumprimento pode configurar crime, art. 26 da mesma Lei nº 1.2.016/2009). O E.STJ, na Súmula 461 do E.STJ, afirmou que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, entendimento extensível para coisas julgadas derivadas de ações condenatórias, mas não ao mandado de segurança em vista de seu rito célere e provimento mandamental. Contudo, reconheço a existência de entendimentos pela adequação do mandado de segurança para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). Já os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores. Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, curvo-me a esse entendimento abrigado pela própria Fazenda Pública (p. ex., nos autos do processo 5008589-88.2020.4.03.6105) e por julgados desta E.Corte (p. ex., TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006791-98.2020.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 26/08/2021, Intimação via sistema DATA: 27/08/2021). Assim, autorizo a devolução de indébito nos seguintes termos: a) mediante compensação, alcança o direito concernente a pagamentos anteriores e posteriores à impetração (respeitada a prescrição quinquenal); b) mediante restituição, abrange apenas indébitos posteriores à impetração, devendo ser utilizada o procedimento de precatório. Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
Ante o exposto, julgo prejudicado o pedido de efeito suspensivo, rejeito a preliminar suscitada pela União Federal de falta de interesse de agir e: i) nego provimento à apelação da impetrante; ii) dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para reconhecer a exigibilidade das contribuições previdenciárias, a terceiras entidades e ao SAT/RAT no tocante ao reflexo do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário, bem como para definir os critérios de compensação ou restituição do indébito. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. FÉRIAS GOZADAS E UM TERÇO CONSTITUCIONAL. REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO NAS FÉRIAS PROPORCIONAIS E NO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. - No que concerne aos reflexos do aviso prévio, por óbvio que a não exigência das combatidas contribuições somente se dará dependendo da natureza da verba em relação a qual se verifica o reflexo. Note-se que o tempo de trabalho correspondente ao período de aviso prévio não altera a natureza das verbas pagas em razão desse período (ou seja, reflexos de aviso prévio não serão pagos a título de aviso prévio, mas sim em razão da natureza da verba pertinente a esse reflexo). Assim, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só não são tributadas (p. ex., férias indenizadas), também haverá desoneração, ao passo em que se o aviso prévio indenizado refletir em verbas tributadas, com razão haverá tributação (adicionais salariais como gratificações remuneratórias, p. ex.). - No caso dos autos, o apelante refere-se, como reflexos do aviso prévio, especificamente, às férias proporcionais e o décimo-terceiro salário, não incidindo sobre as primeiras, mas incidindo sobre o décimo terceiro salário. - A recuperação do indébito deverá ser realizada nos seguintes termos: a) mediante compensação, alcança o direito concernente a pagamentos anteriores e posteriores à impetração (respeitada a prescrição quinquenal); b) mediante restituição, abrange apenas indébitos posteriores à impetração, devendo ser utilizada o procedimento de precatório. - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. - Na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. - Cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Prejudicado o pedido de efeito suspensivo. Rejeitada a matéria preliminar. Apelação da impetrante desprovida. Remessa necessária e apelação da União parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, julgar prejudicado o pedido de efeito suspensivo, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, com ressalva de entendimento pessoal do senhor Desembargador Federal Peixoto Júnior quanto à questão da restituição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: JULIO KITAMURA & CIA LTDA Advogados do(a)
IMPETRANTE: IGOR GUEDES SANTOS - SP400133, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE S E N T E N Ç A
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000981-18.2020.4.03.6112 02ª Vara Federal de Presidente Prudente
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar visando provimento mandamental que declare a inexistência de relação jurídica entre a Impetrante e a União Federal (Receita Federal do Brasil) e suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição previdenciária patronal prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, às contribuições destinadas ao RAT (antigo SAT), ao INCRA, ao Sistema “S” e ao Salário-Educação (FNDE), no que se refere à incidência sobre os valores pagos ao trabalhador relativos: aos quinze primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente; às férias gozadas e respectivo terço constitucional, ao aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário e férias). Pleiteia, também, que a autoridade impetrada se abstenha de autua-la ou de lhe impor quaisquer penalidades acaso deixe de recolher as exações aqui referidas em razão da medida liminar, até o trânsito em julgado de eventual sentença de procedência. E, por derradeiro, pugna pela declaração do direito de repetir (via compensação ou restituição), os valores indevidamente vertidos no quinquênio que precedeu a impetração e os subsequentes, devidamente corrigidos. Argumenta, em defesa de sua tese, que a C. 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 1.230.957-RS – eleito como Recurso Representativo da Controvérsia, sob a sistemática do artigo 1.036 do Código de Processo Civil (CPC) –, consolidou o entendimento quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a verbas controvertidas, considerando-as pagas em circunstâncias em que não há prestação de serviço, ou mesmo com a finalidade de indenizar o empregado, restando não configurada, por consequência, a hipótese de incidência prevista no inciso I do artigo 22, da Lei nº 8.212/91. Aduz, ainda, que no julgamento do RE 576.967 o STF reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, ao fundamento de que o benefício não tem natureza remuneratória, mas de benefício previdenciário. Ressalta que as contribuições ao: SAT (atual RAT – Risco de Acidente de Trabalho); INCRA; Sistema “S”; e Salário-Educação, têm legalmente a mesma base de cálculo da contribuição social previdenciária prevista no art. 22, inc. I, da Lei nº 8.212/91, de sorte que não devem incidir estas rubricas as contribuições para o SAT e terceiros, razão que a traz a juízo para deduzir esta impetração. (Id. 30216950). Instruíram a inicial, instrumento de mandato e demais documentos pertinentes. (Ids. 30217102 a 30217108). Na sequência, a parte impetrante apresentou documentação comprobatória do recolhimento das custas judiciais. (Ids. 31663457 a 31663486). Custas judiciais iniciais regular e proporcionalmente recolhidas conforme aferição certificada pelo diretor de secretaria judiciária. (Id. 32175386). Na mesma decisão que determinou o regular processamento do writ, postergou-se a análise do pleito liminar para o momento da prolação da sentença de mérito. (Id. 32337649). Regular e pessoalmente intimada e notificada – Autoridade Impetrada e seu representante judicial –, sobreveio manifestação da segunda. A União Federal se limitou a manifestar interesse na lide e a requerer seu ingresso no feito. (Id. 32716802). Ante a ausência de informações, foi reiterada a requisição de informações à autoridade impetrada. (Id. 40723541). O Ministério Público Federal cientificou-se de todo o processado e disse que aguardaria a apresentação de informações pela autoridade impetrada, para posterior manifestação quanto ao mérito. (Id. 40817730). A Autoridade Impetrada prestou informações. No mérito, discorreu acerca legalidade e da natureza jurídica das contribuições controvertidas nos autos, da contrapartida necessária ao custeio do sistema, da natureza salarial das remunerações, das rubricas excluídas do salário-de-contribuição e defendeu a legalidade e constitucionalidade das exações e pontuou, ao final, que eventual compensação somente poderá ocorrer depois do trânsito em julgado, e apenas com contribuições da mesma espécie. Arrematou pugnando pela denegação da segurança. (Id. 41805865). O Parquet Federal deixou de opinar sobre o mérito da impetração. (Id. 42087586). Em face das informações prestadas, oportunizou-se a manifestação da parte impetrante, que o fez, repelindo as preliminares suscitadas pela autoridade impetrada e reafirmando a pretensão impetrada. (Ids. 45015448 e 45647548). Vieram-me os autos conclusos e, nesse ínterim, foram inspecionados e correicionados. (Ids. 53141568 e 168051477). É o relatório. DECIDO. Ciência às partes da redistribuição deste processo a esta 2ª Vara Federal. MÉRITO. A Constituição Federal, em seu art. 195, inciso I, em sua redação original, dispôs sobre as bases imponíveis das contribuições sociais a cargo do empregador para custeio da seguridade social. Posteriormente, a EC nº 20/98 ampliou a base de cálculo da contribuição prevista no art. 195, inciso I, da CF/88, nos seguintes termos: “Art. 195: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998); a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;”. A regra de competência do artigo 195, inciso I, alínea “a”, da CF/88 definiu como fato tributável apenas parcelas de natureza remuneratória, e não indenizatória. Mesmo antes da citada Emenda Constitucional, a base de cálculo da contribuição previdenciária para o caso de segurado empregado, não era restrita ao conceito de salário. Esse conceito recebeu extensão dada pelo próprio texto constitucional quando se referiu a “ganhos habituais do empregado, a qualquer título”, nos termos do art. 201, §4º na redação original e §11 posteriormente. Somente as verbas pagas ao empregado, como contraprestação de seu trabalho constitui base de cálculo do tributo. Dispõe o art. 28, inciso I, da Lei 8212/91: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - Para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em um ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).” Como se observa no dispositivo legal acima citado, o salário é todo valor pago com a finalidade de retribuir o trabalho. A jurisprudência firmada no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que somente devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador parcelas expressamente mencionadas no artigo 28, parágrafo 9º, da lei nº 8.212/91, ou parcelas revestidas de caráter indenizatório ou previdenciário, que evidentemente não se caracterizam como remuneração ou rendimento do trabalho. DOS 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE: Não é devida contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os quinze primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença ou auxílio-acidente, porquanto referida verba não se consubstancia em contraprestação a trabalho e, por isso, não tem natureza salarial e sim previdenciária. Com efeito, empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias, de modo que a descaracterização da natureza salarial desta verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. FÉRIAS GOZADAS: Férias efetivamente gozadas não configuram interrupção do contrato de trabalho, de modo que seu pagamento tem natureza salarial, sendo cabível, portanto, a incidência de contribuição previdenciária, consoante dispositivo contido no artigo 28, parágrafo 9º, alínea “d”, item 6, da Lei nº 8.212/91. A Primeira Seção do C. STJ decidiu que “o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária”.[1] DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS: No julgamento do RE 1072485 – Tema 985, em 28/08/2020, o C. STF firmou a seguinte tese: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Assim, descabe a suspensão pleiteada quanto à referida verba porque já delimitado o entendimento pela corte constitucional do país, não comportando aplicação diversa. DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO REFLEXOS NO 13º SALÁRIO E FÉRIAS: Previsto no §1°, do artigo 487 da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição. Assim, os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado, têm natureza indenizatória e sobre eles não incidem contribuição previdenciária, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes do STJ e dos TRFs da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões. O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem nítido caráter indenizatório, não integrando a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedente: (REsp 1.230.957/RS, art. 543-C do CPC). Destarte, não tendo tal verba natureza salarial, não há incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do 13º salário e das férias indenizadas correspondentes ao mês do aviso prévio indenizado. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIRAS ENTIDADES: SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO (FNDE). A contribuição devida ao INCRA foi instituída pela Lei nº 2.613/55 para custear atividades do Serviço Social rural. Já a contribuição do salário-educação está prevista na Lei nº 9.424/96, sendo destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltadas para o financiamento da educação básica pública. A contribuição social para o INCRA e para o salário-educação, chamadas de contribuições devidas a terceiros, têm como base de cálculo a parcela da remuneração que também serve de base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária. Desse modo, acompanho o entendimento segundo o qual a rubrica sobre a qual não incide a contribuição previdenciária, também não incide as contribuições para terceiros. Somente as verbas pagas ao empregado, como contraprestação de seu trabalho constituem base de cálculo do tributo. Portanto, a contribuição para o INCRA não é incidente sobre as verbas pagas aos segurados-empregados, a título de auxílio-doença e auxílio-acidente pago nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e respectivo décimo-terceiro salário e férias proporcionais. Perfilho o entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba relacionada ao período de afastamento de empregado, por motivo de doença e/ou acidente nos quinze primeiros dias, bem como sobre o terço constitucional de férias, e aviso prévio indenizado (e seus reflexos no 13º salário e férias no período do aviso prévio), porque constituem verbas de natureza indenizatória. Logo, não incidem aquelas contribuições sobre parcelas que não têm natureza salarial. Importante esclarecer que “A base de cálculo das contribuições destinadas ao RAT (SAT), SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE (Salário-Educação) é a remuneração paga pelos empregadores aos seus empregados”[2], ou seja, a folha de salários, conforme previsão constitucional insculpida no artigo 149 c.c. 195 da CFR/88. Assim, a ordem de não incidência da contribuição social acima citada se estende as contribuições de terceiros na forma requerida, ou seja, ao INCRA, ao Sistema “S” e ao Salário-Educação (FNDE). PRESCRIÇÃO O STF, no julgamento do RE 566.561/RS, DJ 11.10.2011, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC nº 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ellen Gracie, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos apenas as ações ajuizadas após o decurso da “vacatio legis” de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005.[3] Assim, de ver observada a prescrição quinquenal para a compensação das verbas devidas. COMPENSAÇÃO E em face da parcial procedência da impetração, o direito de compensar administrativamente (ou de repeti-las, mediante compensação ou restituição administrativa) quanto aos créditos comprovados naquela esfera, observando a prescrição quinquenal, nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, quando da compensação dos valores pagos indevidamente e o art. 170-A do CTN, com correção pela Taxa Selic. Registre-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.[4] A aplicação da taxa SELIC (§4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95) há de ser feita sem acumulação com qualquer outro índice de correção monetária, dado que já compreende atualização e juros de mora. A repetição – compensação ou restituição administrativa – será viável somente depois do trânsito em julgado da decisão, conforme dispõe o artigo 170-A do CTN e este deve ser aplicado também para os pagamentos efetuados após a edição da LC nº 104/2001 (que alterou dispositivos do CTN).
Ante o exposto, defiro parcialmente a liminar pleiteada e, concedo em parte a segurança, em definitivo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário no tocante às contribuições previdenciárias incidentes sobre os 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, e aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário e férias proporcionais, bem como as contribuições para o RAT – Risco Ambiental de Trabalho (antigo SAT) e as devidas a terceiros, ao INCRA, ao Sistema “S” e ao Salário-Educação (FNDE), incidentes sobre as mesmas rubricas retromencionadas. E quanto a tais verbas, o direito à compensação quanto aos créditos comprovados, observada a prescrição quinquenal, o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente e o art. 170-A do CTN, com correção pela taxa Selic. Determino, também, à autoridade impetrada que se abstenha de promover quaisquer medidas coercitivas contra a impetrante (cobrança, autuação ou imposição de multa, negativa de CND ou CPD-EN) em relação às tais verbas controvertidas nestes autos. Julgado sujeito ao reexame necessário. (LMS, artigo 14, §1º). Não há condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. Registrada eletronicamente pelo sistema PJe. P.I. Presidente Prudente (SP), na data da assinatura digital. [1] (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 13/08/2014, DJe 18/08/2014) [2] (APELREEX 18571/PE. Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti - Primeira Turma. Julgamento: 19/04/2012). [3] (STF, RE 566.561/RS, rel. Min. Ellen Grace, DJe 11.10.2011) [4] STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010.