Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ANTONIO JOSE DA SILVA Advogados do(a)
AUTOR: GIOVANNA RIBEIRO MENDONCA - SP391965, ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A 1) Relatório ANTÔNIO JOSÉ DA SILVA, qualificado nos autos, propôs a presente demanda em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, cujo pedido cinge-se à concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, retroativamente a requerimento administrativo (efetivado em 11.12.2018 – NB 175.554.173-0), ao fundamento de possuir os requisitos legais necessários. Requer-se, outrossim, o deferimento de tutela de urgência. Ao autor foram deferidos os benefícios da gratuidade de justiça (Id. 242086222). Citado, o ente previdenciário apresentou contestação. Aduz, em síntese, a não comprovação dos requisitos legais necessários à aposentação requerida (Id. 245470951). O demandante apresentou réplica (Id. 246304036) e, ato contínuo, requereu o julgamento do feito, sob a alegação de não ter mais provas a produzir (Id. 246304041). Foi oportunizada ao requerente a juntada de prova técnica de todos os lapsos de trabalho que alega serem especiais (Id. 261790702). Juntados pelo autor LTCATs e similares (Id. 264970762 a Id. 264971207). É a síntese do necessário. Decido. 2) Fundamentação Inicialmente, não há que se falar em litispendência/coisa julgada com relação aos feitos apontados no termo de prevenção (Id. 170668774), vez que os autores das respectivas ações são homônimos do demandante. Passo à análise do mérito, nos termos do art. 355, inciso I do Código de Processo Civil. A aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31 da Lei 3.807/60, sendo devida ao segurado que, contando no mínimo com 50 anos de idade e 15 anos de contribuições, tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, definidos em decreto do Poder Executivo, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos. Com a sobrevinda da Constituição Federal de 1988, consagrou o legislador constituinte, entre os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a aposentadoria especial para aqueles segurados sujeitos a trabalho sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, conforme definido em lei (inciso II do art. 202 da CF, atualmente § 1o do art. 201 por conta da Emenda Constitucional 20/98). Possui previsão no art. 57 da Lei 8.213/91 (na redação dada pela Lei 9.032/95), sendo devida aos segurados que tenham trabalhado sujeitos a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender do agressor a que exposto. A Emenda Constitucional n. 103/2019 fixou regras de transição à aludida aposentação (art. 21), cujos requisitos contemplam uma soma mínima de idade e tempo de contribuição, além de tempo mínimo de trabalho com exposição a agentes agressores. Estabeleceu, ainda, citada Emenda (art. 19) regra permanente para os segurados que se filiarem à Previdência Social após a entrada em vigor da reforma, exigindo idade mínima específica a depender da atividade especial. No que diz respeito à especialidade do trabalho, a interpretação/aplicação deve tomar a lei previdenciária em vigor à época em que exercido o trabalho, que passa a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado. De outro modo, prestado o serviço sob a égide de determinada legislação previdenciária, adquire o segurado direito à sua consideração, a disciplinar todos os efeitos do exercício da atividade especial, inclusive a forma de prová-la, não lhe sendo aplicável a lei nova restritiva. Colocado isso, é de se ver que desde o antigo Decreto 89.312/84 e, depois, a Lei 8.213/91 (art. 57), redação original, era permitida a conversão do trabalho caracterizado como especial em comum e comum em especial. Até então, o enquadramento do trabalho como especial seguia dupla metodologia: por exercício de atividade profissional ou por sujeição a agentes nocivos, potencialmente ou concretamente prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado. Assim, para fins de enquadramento como especial, bastava o mero exercício da atividade profissional prevista nos Decretos 53.831/64 e/ou 83.080/79, ou legislação esparsa, porquanto presumida a sujeição a agente nocivo. Na hipótese de submissão a agente nocivo, o enquadramento reclamava preenchimento de formulário (SB40 ou DSS8030), com indicação do fator agressivo, sendo desnecessário laudo, salvo na hipótese de ruído e calor, que sempre reclamaram avaliação pericial a fim de quantificação. Com a sobrevinda da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, passou a ser vedada a conversão do tempo de serviço comum em especial (§ 5º do art. 57 da Lei 8.213/91). E quanto ao direito à conversão do tempo de serviço comum em especial até 28 de abril de 1995 o Colendo STJ, no julgamento do recurso representativo de controvérsia 1310034/PR, pacificou a questão, no sentido de sua inviabilidade, quando o requerimento da aposentadoria for posterior à Lei 9.032/95. Em 28 de maio de 1998, a Medida Provisória 1.663, na sua décima reedição, expressamente revogou o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, circunstância que levaria à vedação de conversão de tempo de serviço especial em comum. Todavia, a Lei 9.711/98, resultante da conversão da Medida Provisória 1.663-15, não previu a revogação expressa do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.032/95, razão pela qual permanece em pleno vigor a possibilidade de conversão de tempo trabalhado sob condições especiais em tempo comum, nos termos do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.032/95, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional 103/2019 (art. 25). A respeito da possibilidade de conversão do trabalho sob condições especiais, independentemente da época em que prestado, tem-se o Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 4.827/03. No mesmo sentido é a súmula 50/TNU: É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período. No entanto, para fins de enquadramento, a partir da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, deixou de haver a previsão alusiva ao simples exercício de atividade profissional, remanescendo somente a afeta a agentes nocivos, cuja comprovação seguiu a anterior metodologia, sendo necessário a apresentação de laudo técnico ou pericial somente após o Decreto 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória 1.523, de 11 de outubro de 1996, convertida na Lei 9.528/97. E mais, a nova lei fez abandonar a antiga disciplina do mero enquadramento ficto da atividade ou do agente agressivo, a fim de exigir a efetiva prova da sujeição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade do segurado. Bem por isso, havendo prova de que o uso de equipamento de proteção atenua, reduz, neutraliza ou confere proteção eficaz ao segurado em relação à nocividade do agente, conduzindo os seus efeitos a limites legais de tolerância, não faz jus ao enquadramento do período para fins de aposentadoria especial – STF, ARE 664.335, dezembro de 2014, em repercussão geral. Em resumo, tendo em conta o que se expôs, para compatibilizar a transição das regras com o princípio de que as normas legais não devem retroagir, salvo expressa previsão, o enquadramento em atividade especial, deve ser feito da seguinte forma: - até 28 de abril de 1995, possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade prevista nos Decretos 53.831/64 e/ou 83.080/79 e/ou na legislação ou quando demonstrada a sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, desde que constante em formulário emitido pela empresa, exceto para ruído e calor, que exigem laudo; - a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, extinto o mero enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a demonstração efetiva de exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo; - a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei 8.213/91 pela MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Impende destacar que a extemporaneidade do formulário ou mesmo do laudo pericial que o embasou não retira a força probatória do documento, pois, uma vez constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, é plenamente possível se presumir que, na época da atividade, a agressão dos agentes era igual ou mesmo maior. Relativamente à exposição à ruído, prevalece o entendimento de que o tempo de trabalho laborado nessa condição é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Ademais, conforme consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, o uso de EPI não é suficiente para afastar o caráter especial da atividade no que toca ao agente ruído. Com relação à metodologia de aferição do ruído, importante consignar a existência, no mercado, de dois instrumentos aptos a medição de pressão sonora: o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre. Por ser momentâneo, ele serve para constatar a ocorrência do som. Já o dosímetro de ruído, tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo. Para períodos anteriores a 18.11.2003, véspera da vigência do Decreto n. 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro (ou técnica similar), não havendo exigência de se demonstrar a metodologia e o procedimento de avaliação aplicados na medição do ruído em função do tempo. Isso não significa dizer que estaria dispensada a demonstração da submissão habitual e permanente ao ruído. Necessário avaliar o documento técnico, se indica o atendimento à NR-15, bem como a própria profissiografia, que permite avaliar a constância do ruído a partir das atividades desempenhadas. Já a partir de 19.11.2003, vigência do Decreto n. 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99, a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 da Fundacentro ou na NR-15, por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq– Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level /NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual/ instantânea /de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro, sem a feitura de uma média ponderada do ruído medido em função do tempo. E, consoante última tese firmada no Tema 174 (Representativo de Controvérsia - CJF), PEDILEF 0505614-83.20174.05.8300/PE, julgamento dos EDs em 21.11.2018: “(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". Por fim, referentemente ao agente agressivo calor, a regulamentação sobre sua nocividade sofreu alterações. O Decreto n. 53.831/64 (Código 1.1.1 do Quadro Anexo) reputava especial a atividade desenvolvida em locais com temperatura acima de 28º C, provenientes de fontes artificiais. Já o Decreto n. 2.172/97 (05/03/1997) estabelece que são considerados especiais os "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78", sendo indiferente que seja proveniente de fontes artificiais ou naturais, uma vez não previu qualquer diferença de fonte. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum, em resumo, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a temperatura acima de 28º C (até 05.03.1997), proveniente de fonte artificial e, a partir de 06.03.1997, o executado em ambiente cuja temperatura seja superior aos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, os quais estão fixados em "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG ", independente da fonte de calor. A conversão do tempo especial em comum, em razão da exposição ao calor, a partir de 06.03.1997 depende, portanto, de que a documentação comprobatória descreva a realização de trabalho com exposição a tal agressor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria no 3.214/78, conforme item 2.0.4 do anexo IV do Decreto 3048/1999, observados os quadros nºs 1 e 2 da NR-15, a depender do tempo de trabalho e de descanso por hora, o tipo de atividade (leve, moderada e pesada) e o gasto energético do trabalhador (M Kcal/h). Fixadas essas premissas, passo a analisar o caso concreto. Inicialmente, consigne-se o reconhecimento administrativo da novidade do período de 26.03.1985 a 15.06.1988 (Id. 170650927), o que se mostra, portanto, incontroverso. Alega o requerente ter desenvolvido trabalho especial para: a) J. RAPACCI & CIA LTDA, no lapso de 01.06.1989 a 23.04.1991, como soldador; b) AGROINDUSTRIAL RAPACCI LTDA-ME, no intervalo de 01.11.1991 a 21.09.1994, como soldador; c) JOSÉ FRANCISCO DOS SANTOS - ME, no interregno de 01.02.1995 a 06.01.1998, como soldador; d) GAVAZZI BIOTECNOLOGIA LTDA-ME, nos períodos de 01.02.1998 a 10.10.2000 e 02.05.2001 a 26.09.2001, como soldador; e) SETERVAL COMERCIO DE FERRAGENS EIRELI/SETERVAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS VALDINEI LTDA-EPP, nos lapsos de 11.11.2002 a 29.09.2003, 07.12.2004 a 06.07.2005 e 09.02.2009 a 14.10.2009, como soldador f) NEGRAO E SILVA MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA/ NEGRAO MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA, nos intervalos de 18.02.2002 a 31.10.2002 e 25.11.2004 a 04.12.2004, como soldador; g) N.S. MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA, no interregno de 20.01.2004 a 05.11.2004, como soldador; h) CALDESTRI MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA-ME, no período de 09.01.2008 a 28.04.2008, como soldador; i) DIPAWA IND COM E CONSTRUTORA LTDA, no lapso de 22.10.2009 a 03.12.2009, como soldador; j) MONTAGENS INDUSTRIAIS SANTOS & SANTOS LTDA, nos intervalos de 06.05.2008 a 02.02.2009 e 02.02.2010 a 03.03.2010, como soldador; k) E. VALERIO MONTAGENS INDUSTRIAIS – ME, no interregno de 09.03.2010 a 10.09.2010, como soldador; l) A. G. ESTRUTURAS METALICAS LUCELIA LTDA, no período de 03.07.2011 a 10.05.2013, como soldador; m) BIOENERGIA DO BRASIL S/A nos lapsos de: - 05.05.2014 a 30.12.2014, como canavicultor; - 13.04.2015 a 07.12.2016, 24.04.2017 a 25.11.2017 e 23.04.2018 a 09.09.2018, como auxiliar de produção agrícola. Pois bem. No tocante aos intervalos descritos nos itens a e b, há nos autos PPPs, expedidos em 15.08.2017 (Id. 170650922, páginas 18-21), assinalando exposição do autor aos agentes químicos nocivos fumos metálicos, de modo habitual e permanente. Considerando que os interregnos de trabalho são anteriores a 28 de abril de 1995, possível o enquadramento da atividade (soldador) como nociva, haja vista constituir o perfil profissiográfico previdenciário (em que pesem não constar responsável ambiental para os períodos) prova suficiente para demonstração da nocividade do labor relativamente à submissão aos agentes agressivos hidrocarbonetos aromáticos, pois indicados no código 1.2.11 do Anexo ao Decreto n. 53.831/64 e código 1.2.10 do Anexo I ao Decreto n. 83.080/79. Consigne-se a desconsideração de previsão de eficácia de EPI com relação a referidos agressores, pois para as épocas em que desenvolvidos os trabalhos não se levava em conta essa particularidade. Assim, os lapsos de 01.06.1989 a 23.04.1991 e 01.11.1991 a 21.09.1994 serão considerados especiais. Especiais também devem ser reconhecidos os interregnos de: 01.02.1995 a 06.01.1998, 11.11.2002 a 29.09.2003, 20.01.2004 a 05.11.2004, 25.11.2004 a 04.12.2004, 07.12.2004 a 06.07.2005, 06.05.2008 a 02.02.2009, 09.02.2009 a 14.10.2009, 02.02.2010 a 03.03.2010, 09.03.2010 a 10.09.2010, 03.07.2011 a 10.05.2013, 13.04.2015 a 07.12.2016, 24.04.2017 a 25.11.2017 e 23.04.2018 a 09.09.2018, por exposição do demandante a ruídos superiores aos toleráveis para às épocas em que desenvolvidas suas atividades, atestado por PPPs hígidos, os quais informaram corretamente os responsáveis pelos registros ambientais (Id. 170650922, páginas 22-23; 39-42; 54-58; 64-69 e 72-74), alguns, inclusive, com LTCATs a corroborá-los (mesmo Id, páginas 24-34, Id. 264970766, Id. 264970769, e Id. 264970796), embora não fossem imprescindíveis no caso (conforme tese repetitiva fixada pelo Egrégio STJ, no julgamento da petição n. 10.262/RS, de 08.02.2017: Primeira Seção, Relator Min. Sérgio Kukina, DE 16.02.2017). Referentemente ao intervalo de 18.02.2002 a 31.10.2002, onde, para configuração da especialidade por submissão ao agressor ruído necessário que se comprove que tenha sido acima de 90 dB(A), carreou-se aos presentes autos PPP expedido em 22.10.2018 (Id. 170650922, páginas 43-45), assinalando o responsável pelos registros ambientais de todo o intervalo, consignando exposição do requerente a ruído variável de 85 dB(A) a 104 dB(A). Aplicando-se a tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema 1083, é possível o reconhecimento da nocividade do período – critério do nível máximo do ruído. Entende-se, portanto que esteve submetido a ruído de 104 dB(A), superior aos 90 dB(A) exigidos. Quanto ao intervalo de 09.01.2008 a 28.04.2008, embora o PPP que prevê submissão do autor a ruído acima de 90 dB(A) não traga responsável pelos registros ambientais para o intervalo (Id. 170650922, páginas 60-61), há LTCAT elaborado por engenheiro de segurança do trabalho a corroborá-lo (Id. 264970775). Destarte, citado interregno merece ser reconhecido como especial. Referentemente ao lapso de 22.10.2009 a 03.12.2009, não obstante o PPP preveja exposição do requerente a ruído acima de 85 dB(A), não relata a técnica utilizada para sua medição, o que é compensado pela apresentação do LTCAT elaborado por médica do trabalho (Id. 264970778). Assim, referido período igualmente deve ser tido como nocivo. No que tange ao intervalo de 05.05.2014 a 30.12.2014, o PPP inserto às páginas 72-74 do Id. 170650922 prevê exposição do requerente, como canavicultor, na pulverização de herbicidas, dentre outros agentes agressores, ao agente químico nocivo glifosato 0,1mg/m3. A despeito de constar no laudo a eficácia do EPI, sabe-se que a exposição a compostos de fósforo prescinde de análise qualitativa ou quantitativa para configurar condição especial de trabalho, uma vez que a substância integra o rol de agentes cancerígenos (LINACH), cujo risco potencial de agressão à saúde, impõe o reconhecimento da especialidade, independentemente do uso do EPI. Portanto, citado período também será reconhecido como especial. Os demais intervalos, quais sejam: 01.02.1998 a 10.10.2000 e 02.05.2001 a 26.09.2001 serão considerados comuns. Isso porque previstos nos PPPs apresentados (Id. 170650922, páginas 35-38) exposição do autor a ruído de apenas 88,5 dB(A) – abaixo do tolerável para o período e fumos metálicos com eficácia de EPI e sem descrição do agente químico que justificaria a especialidade. Consigne-se que radiação não ionizante somente foi considerada como agente agressivo até 05.03.1997, com fundamento no item 1.1.4 do Decreto n. 53.831/1964. Ademais, “exigência de postura inadequada” e “levantamento e transporte de peso” não são previstos como agentes agressores pela legislação de regência. Conforme planilha anexa a este julgado, totaliza o autor apenas 22 (vinte e dois) anos e 5 (cinco) dias de trabalho especial, insuficiente, portanto, à obtenção da referida aposentadoria, a qual requer, em vista do(s) tipo(s) de agente(s) nocivo(s) a que exposto o demandante, o mínimo de 25 anos de comprovado labor nocivo. Saliente-se que ausente no caso pedido subsidiário de aposentadoria por tempo de contribuição. 3) Dispositivo Isto posto, consubstanciada nos argumentos jurídicos aduzidos na fundamentação, nos termos do art. 487, I, do CPC, REJEITO o pedido de aposentação. Sem prejuízo, condeno o INSS a averbar como especial, os intervalos de 01.06.1989 a 23.04.1991, 01.11.1991 a 21.09.1994, 01.02.1995 a 06.01.1998, 18.02.2002 a 31.10.2002, 11.11.2002 a 29.09.2003, 20.01.2004 a 05.11.2004, 25.11.2004 a 04.12.2004, 07.12.2004 a 06.07.2005, 09.01.2008 a 28.04.2008, 06.05.2008 a 02.02.2009, 09.02.2009 a 14.10.2009, 22.10.2009 a 03.12.2009, 02.02.2010 a 03.03.2010, 09.03.2010 a 10.09.2010, 03.07.2011 a 10.05.2013, 05.05.2014 a 30.12.2014, 13.04.2015 a 07.12.2016, 24.04.2017 a 25.11.2017 e 23.04.2018 a 09.09.2018. Prejudicado pleito de tutela de urgência. Considerando a maior sucumbência do autor, imputo a ele as custas sucumbenciais. Assim, fixo honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa. A execução dos honorários deverá permanecer suspensa em relação ao demandante, em vista do deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça. Custas devidas pelo requerente, que também devem permanecer suspensas. Decisão não sujeita a reexame necessário (art. 496, I c/c § 3º, I, do CPC). Publique-se e intimem-se. Tupã-SP, data da assinatura eletrônica.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000897-50.2021.4.03.6122 / 1ª Vara Federal de Tupã