Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: SUPERMERCADO TERRANOVA LTDA - ME, TOSHIO HONDA, CATARINA HONDA, MARCOS HIDEYUKI HONDA, MARIKO ROSA HONDA RIBEIRO, SUSSUMU HONDA, ROBERTO OTAVIO ANDREIU, FABIO RIBEIRO DA SILVA Advogado do(a)
EXECUTADO: ANDREA DA SILVA CORREA - SP154850 Advogados do(a)
EXECUTADO: PAULO HENRIQUE CIGANA CRIVELLARO - SP262557, ANDRE SUSSUMU IIZUKA - SP154013 (cbd) D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0062668-27.2004.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade (id. 56165762) oposta pelos corresponsáveis MARIKO ROSA HONDA RIBEIRO, SUSSUMU HONDA, CATARINA HONDA e MARCOS HIDEYUKI HONDA, na qual alegam ausência de responsabilidade solidária pelo crédito em cobro, em razão do decidido em Agravo de Instrumento, bem como a ocorrência de prescrição intercorrente. Instada a manifestar-se, a exequente (id. 57971009) concordou com a exclusão dos corresponsáveis excipientes: MARIKO ROSA HONDA RIBEIRO, SUSSUMU HONDA, CATARINA HONDA e MARCOS HIDEYUKI HONDA, bem como do outro corresponsável TOSHIO HONDA. É o relatório. DECIDO. Entendo ser cabível a exceção de pré-executividade em vista do caráter instrumental do processo, nas hipóteses de nulidade do título, falta de condições da ação ou de pressupostos processuais (matérias de ordem pública que podem ser reconhecidas de ofício pelo juízo), não sendo razoável que o executado tenha seus bens penhorados quando demonstrado, de plano, ser indevida a cobrança executiva. Tais matérias ainda devem ser entendidas em um contexto que não exija dilação para fins de instrução, ou seja, com prova material apresentada de plano.
Trata-se de medida excepcional e como tal deve ser analisada. Quando necessitar, para a sua completa demonstração, de dilação probatória, não deverá ser deferida, pois a lei possui meio processual próprio, os embargos à execução fiscal, para a discussão do débito ou do título em profundidade. A utilização indiscriminada deste instrumento tornaria letra morta a Lei nº 6.830/80. Veríamos transformado um meio processual criado para prestigiar o princípio da economia processual, em expediente procrastinatório, o que seria inadmissível. “ILEGITIMIDADE PASSIVA” AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA RECONHECIDA PELA EXEQUENTE Considerando que MARIKO ROSA HONDA RIBEIRO, CATARINA HONDA e MARCOS HIDEYUKI HONDA se retiraram da empresa-executada em 18/03/2003 e SUSSUMU HONDA retirou-se da empresa em 07/12/2006, a exequente, em sua manifestação (id. 57971009), concordou com a exclusão dos excipientes do polo passivo da ação executiva. A manifestação da exequente implica em reconhecimento jurídico da ausência de responsabilidade dos excipientes em face do crédito em cobro. CONDENAÇÃO DA UNIÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 19 da LEI N. 10.522/02. Em tese, diante do acolhimento de exceção de pré-executividade para exclusão de sócio/administrador do polo passivo, seria de rigor a condenação da exequente em honorários de sucumbência. Todavia, a questão foi submetida ao C. Superior Tribunal de Justiça e gerou o Tema n. 961. Mas, em 29/03/2021 foi publicado acórdão relativo ao REsp n. 1358837, no qual foi estabelecida a seguinte Tese (relativa ao tema 961 daquela Colenda Corte Superior): “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”. Entretanto, considerando que houve concordância da exequente com a exclusão, tal condenação não cabe no caso, diante do contido na atual redação do art. 19, par. 1º, Lei n. 10.522/02, como veremos a seguir. O parágrafo 1º do artigo 19 da Lei 10.522/02, originalmente, tinha a seguinte redação: “§ 1o Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá manifestar expressamente o seu desinteresse em recorrer”. Com a Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004, passou dispor da seguinte forma: “§ 1o Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente, reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condenação em honorários, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial”. Por fim, a Lei nº 12.844, de 19 de julho de 2013, alterou o dispositivo, que passou a ter a seguinte redação: § 1o Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente: I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; ou; II - manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial. O E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade do art. 19, § 1o. da Lei 10.522/02 nas Ações Executivas Fiscais, visto que o referido artigo de lei constitui regra voltada a excepcionar a condenação de honorários em processos submetidos ao rito previsto no CPC, não podendo ser estendido aos procedimentos regidos pela Lei 6.830/80 que, por sua vez, dispõe de comando normativo próprio para a dispensa de honorários à Fazenda Pública (art. 26 da Lei 6.830/80), constituindo exemplos o AGRESP 201001539789, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:13/12/2012 e o AGRESP 201202622418, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:17/06/2013. Todavia, por razões que passo a tratar neste momento, essa douta corrente jurisprudencial não pode orientar o julgamento da questão no presente feito. O respeitável entendimento firmado pelo E. STJ, pela não- aplicabilidade do art. 19, par. 1º da Lei 10.522/02 nas Ações Executivas Fiscais, ficou claramente superado pela mais recente redação atribuída ao dispositivo. Agora, o art. 19, par. 1º., em discussão menciona expressamente os embargos à execução fiscal e a assim dita “exceção de pré-executividade”, evidentemente nos executivos fiscais. O argumento de especialidade da LEF, com respeito à dispensa de honorários prevista em norma de cunho geral, foi afastado por decisão explícita do legislador. Tratando-se de norma de natureza processual, a regra reescrita pela Lei n. 12.844, de 19 de julho de 2013 tem aplicação imediata aos feitos em curso. A esse propósito, ensina Sidnei Amendoeira que há três possíveis soluções em matéria de eficácia da norma processual no tempo: “Três possíveis soluções: (i) a lei processual é sempre a mesma em todo o processo, de modo que os processos em curso não são por ela afetados; (ii) a lei nova afeta os processos em curso, mas a partir de cada uma de suas fases, ou seja, a lei nova só passa a incidir assim que uma nova fase for atingida; e (iii) separa-se o processos em atos, ou seja, cada ato respeitará a lei em vigor – a lei nova passa a incidir imediatamente para a prática do próximo ato processual. Esta última é a solução adotada por nosso ordenamento: assim, nos termos do art. 1.211 do CPC[73], a lei nova terá aplicação imediata aos processos pendentes – mesma regra prevista na lei processual penal (art. 2º do CPP).” (Amendoeira, Sidnei. Manual de direito processual civil, vol.1, 2ª. ed, item 2.5.1. A referência é feita ao CPC de 1973, mas o CPC de 2015 possui dispositivo análogo: art. 1.046) O ato em questão é decisão em exceção de pré-executividade, na qual foi reconhecida a ausência de responsabilidade do excipiente pelo crédito em cobro, mediante concordância da exequente, em que se cogita do arbitramento de honorários. Não são, portanto, arbitráveis os honorários de advogado, diante da redação nova do dispositivo aplicável e sua imediata aplicabilidade aos feitos em andamento e considerando-se ultrapassada a posição anteriormente fixada pelo E. STJ em sentido contrário. A atual jurisprudência do Colendo Tribunal Regional da 3ª Região é pacífica no sentido de impossibilidade de condenação da União em honorários advocatícios quando houver o reconhecimento total da procedência do pedido, conforme ementas que seguem. “E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE EX-SÓCIO DO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. CONCORDÂNCIA DA UNIÃO. ART. 19, §1º, DA LEI Nº 10.522/2002. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Depreende-se dos autos que o embargante arguiu as seguintes teses: ilegitimidade passiva do embargante para figurar no pólo passivo da execução fiscal, prescrição da pretensão executiva e condenação da exequente-embargada em multa por litigância de má-fé. Por sua vez, a União concordou, expressamente, com a procedência do pedido de exclusão do embargante Dormeval de Paiva Pacheco do pólo passivo da execução fiscal, porém ofereceu resistência quanto aos demais pedidos. 2. Embora a União tenha oferecido resistência quanto aos demais pedidos, dando ensejo à formação da lide, é preciso notar que o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executiva resta, em verdade, prejudicado pelo acolhimento do pedido de exclusão do embargante do pólo passivo da execução fiscal. Isso porque, com o acolhimento do pedido de exclusão do embargante do pólo passivo da execução fiscal, o Juiz sequer precisaria ter analisado nestes autos o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executiva - sem prejuízo de ser alegada por outros executados ou analisada de ofício nos autos da execução fiscal. 3. Ademais, mesmo se tratando de pedido que restaria prejudicado com o acolhimento do pedido de exclusão do embargante do pólo passivo da execução fiscal, não se pode exigir que a União também deixasse de resistir a ele, tendo em vista que o seu eventual acolhimento pelo juízo repercutiria no prosseguimento da execução fiscal em relação aos demais executados. 4. E o pedido de aplicação da multa por litigância de má-fé é acessório, isto é, refere-se a uma consequência processual, assim como o pedido de condenação em honorários advocatícios, não se tratando de uma pretensão propriamente dita. 5. Assim, entendo que é possível aplicar o art. 19, §1º, I, da Lei nº 10.522/2002, que afasta a condenação em honorários quando o Procurador da Fazenda Nacional reconhecer a procedência do pedido em sede de contestação de embargos ou em resposta à exceção de pré-executividade. 6. Apelação provida. (ApCiv 0049452-81.2013.4.03.6182, RELATOR: HÉLIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, DJF3 Judicial DATA: 16/08/2019) “E M E N T A PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A EXEQUENTES. RECONHECIMENTO TOTAL DO PEDIDO. APLICABILIDADE DO ART. 19, §1º, DA LEI Nº 10.522/2002. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A controvérsia no presente caso diz respeito à condenação da União em honorários advocatícios ou não quando a União reconhece o pedido do autor em contestação, com fundamento no art. 19, §1º, da Lei nº 10.522/2002. 2. No presente caso, o INMETRO e o INSS ajuizaram execução em face de Luis Fernando de Oliveira Rocha. Contudo, pese embora as diversas tentativas de localizar o devedor para ser citado, todas restaram infrutíferas, sendo os autos remetidos ao arquivo. 3. Após mais de 17 (dezessete) anos, o executado compareceu aos autos pleiteando a decretação da prescrição intercorrente, pedido com o qual as partes exequentes concordaram em sua totalidade. 4. A Jurisprudência do E. STJ é pacífica no sentido da impossibilidade de condenação da União em honorários advocatícios, somente quando houver o reconhecimento total da procedência do pedido, mas admitindo a fixação de honorários quando houver resistência parcial ao pedido. 5. Assim, verifica-se que os exequentes concordaram com o pedido do executado para que a execução fosse extinta pela prescrição, pelo que deve ser afastada a condenação em verba honorária, com fundamento no art. 19, §1º, I, da Lei nº 10.522/2002. 6. Apelação a que se dá provimento. (APELAÇÃO CÍVEL 1003833-58.1998.4.03.6111 RELATOR Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª Turma, Publicado no DJe em 12/11/2020)” “E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ILEGITIMIDADE DE SÓCIO - ANUÊNCIA DA UNIÃO - AUSENTES HONORÁRIOS, NA FORMA DO ART. 19, INCISO II, § 1º, I, LEI 10.522/2002 - PROVIMENTO À APELAÇÃO FAZENDÁRIA A União não ofertou qualquer resistência aos autos, anuindo à pretensão privada, ID 89868116 - Pág. 90, com estribo em Parecer Interno da PGFN. O art. 19, inciso II, § 1º, inciso I, da Lei 10.522/2002, vigente ao tempo dos fatos, dispunha não incidirem honorários advocatícios quando a União reconhece o pedido, o que se configurou aos autos, porque inatacado o mérito litigado: Nos termos do quanto lançado na Ap 00025414720104036107, voto de lavra da Eminente Desembargadora Federal Marli Ferreira, do E. TRF-3, Sessão do dia 04/04/2018, consignou-se que "a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de isentar a Fazenda Nacional do pagamento de honorários quando ela, citada para apresentar resposta, reconhece a procedência do pedido da parte contrária, nos termos do artigo 19, II e §1º, da Lei nº. 10.522 /2002". Em referida linha de raciocínio, mencionam-se, ainda, os precedentes do C. STJ, REsp 1551780/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016, AgRg nos EDcl no REsp 1231971/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014 e AgRg no REsp 1213285/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe 25/11/2010). Para não deixar dúvidas, colaciona-se, também, mais um precedente do C. STJ, que endossa a ausência de honorários em desfavor da União, em casos que tais, REsp 1796945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/03/2019, DJe 28/05/2019. Precedente. Em face da lei especial que rege o tema (lex specialis derogat legi generali), diante do expresso reconhecimento fazendário ao direito contribuinte de ver determinada dívida cancelada, sem resistência, indevidos se põem os honorários sucumbenciais em desfavor da União. Ausentes honorários recursais, ante o êxito do recurso fazendário, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017. Provimento à apelação, parcialmente reformada a r. sentença, unicamente para afastar a sujeição sucumbencial fazendária, na forma aqui estatuída. (ApCiv 0000849-18.2012.4.03.6115, RELATOR: NERY DA COSTA JUNIOR, TRF3 - 3ª Turma, Publicação DJE 03/11/2020) No caso, a exequente reconheceu a ausência de responsabilidade do excipiente quando intimada para manifestar-se acerca da exceção de pré-executividade oposta. Dessa forma, não há que se cogitar na condenação da exequente em honorários de sucumbência, conforme determina o parágrafo 1º do artigo 19 da Lei 10.522/02. DISPOSITIVO Pelo exposto, acolho a exceção de pré-executividade oposta e determino a exclusão do polo passivo dos excipientes (MARIKO ROSA HONDA RIBEIRO, SUSSUMU HONDA, CATARINA HONDA e MARCOS HIDEYUKI HONDA), bem como defiro o pedido da exequente de exclusão do corresponsável TOSHIO HONDA. Deixo de condenar a Fazenda Pública em honorários de sucumbência, conforme fundamentação. Proceda a serventia com os atos necessários para a exclusão acima determinada. Após, dê-se nova vista à exequente para que se manifeste quanto à possível ocorrência de prescrição intercorrente (na forma do artigo 40 da LEF, ante a tese vinculante estabelecida no RESP 1.340.553/RS), assim como para o redirecionamento do feito (considerando as orientações contidas na atual jurisprudência do C. STJ, Tema 444), considerando que remanesceram no polo ROBERTO OTAVIO ANDREIU - CPF: 218.030.309-25 e FABIO RIBEIRO DA SILVA - CPF: 312.813.008-61, incluídos apenas em 2019, em cumprimento a decisão de fls. 811. Intimem-se. SãO PAULO, 26 de agosto de 2021.