Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, VALDEMAR DA SILVA PORTO Advogado do(a)
APELANTE: MARCOS VINICIUS MASSAITI AKAMINE - MS16210-A
APELADO: ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Advogados do(a)
APELADO: ANA ISABELA LOMA SCHUTZE - MS23125-A, CLAUDIO ROBERTO SCHUTZE - MS6601-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001982-04.2016.4.03.6003 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, VALDEMAR DA SILVA PORTO Advogado do(a)
APELANTE: MARCOS VINICIUS MASSAITI AKAMINE - MS16210-A
APELADO: ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Advogados do(a)
APELADO: ANA ISABELA LOMA SCHUTZE - MS23125-A, CLAUDIO ROBERTO SCHUTZE - MS6601-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, VALDEMAR DA SILVA PORTO Advogado do(a)
APELANTE: MARCOS VINICIUS MASSAITI AKAMINE - MS16210-A
APELADO: ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Advogados do(a)
APELADO: ANA ISABELA LOMA SCHUTZE - MS23125-A, CLAUDIO ROBERTO SCHUTZE - MS6601-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Do caso dos autos. VALDEMAR DA SILVA PORTO e ANE CAROLINE DE JESUS BENITES foram denunciados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei n. º 11.343/2006. Narrou a denúncia (ID 279708808 – pág. 02/05): “I. EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS VALDEMAR DA SILVA PORTO e ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, com consciência e livre vontade, em concurso de agentes, após prévio ajuste e com unidade de desígnios, adquiriram, importaram e transportaram, desde a cidade paraguaia de Pedro Juan Caballero até o Município de Bataguassu/MS, aproximadamente 31,6 kg (trinta e um quilos e seiscentos gramas) de maconha e 1 (um) tablete de pasta base de cocaína, que, após pesagem, somou aproximadamente 1 kg (um quilo), sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares¹. No dia 2/7/2016, por volta das 18 h, policiais rodoviários federais, durante fiscalização de rotina na BR 267, KM 18, Bataguassu/MS, avistaram e deram ordem de parada ao veículo Toyota/Corolla XE 2006/2007, cor prata, placas DMD-4595, de São Manoel-SP, conduzido por VALDEMAR DA SILVA PORTO e tendo como passageira ANE CAROLINE DE JESUS BENITES. Após a parada, os policiais entrevistaram o casal e perceberam grande nervosismo em ambos, motivo pelo qual realizaram vistoria no veículo, onde, após observarem também forte odor de produtos comumente utilizados para disfarçar o cheiro de entorpecentes, localizaram, acondicionados nas portas, 35 (trinta e cinco) tabletes de maconha, pesando aproximadamente 31.6 kg (trinta e um quilos e seiscentos gramas) e 1 (um) tablete de pasta base de cocaína, que, após pesarem, somou aproximadamente 1 kg (um quilo). Laudo de exame de constatação preliminar a fl. 70. Os denunciados disseram que tinham ido a Ponta Porã/MS visitar a irmã de VALDEMAR e aproveitar para realizarem compras no Paraguai. VALDEMAR confessou, tanto em sede policial quanto na audiência de custódia, que as drogas foram adquiridas em Pedro Juan Caballero/PY e que seriam transportadas até Botucatu/SP. Ambos disseram que ela (ANE CAROLINE) não sabia que VALDEMAR encontrava-se traficando drogas, porém, tal tese não há de prosperar. Ao se referirem à abordagem, os policias foram uníssonos em afirmar que perceberam grande nervosismo em tanto em VALDEMAR quanto em ANE CAROLINE, motivo inicial que os levou a efetuarem vistoria no veículo, quando encontraram os entorpecentes acondicionados em suas portas. Além do grande nervosismo apresentado por ANE CAROLINE, há de se levar em consideração o forte cheiro de produtos que predominava no veículo, produtos estes normalmente utilizados para disfarçar o odor da maconha. Ainda, não teria como ANE CAROLINE viajar por tantas horas no banco do carona sem perceber o forte cheiro que predominava no veículo, além de que a droga estava acondicionada nas portas, logo ao seu lado, sendo certo que ela tanto tinha ciência como participou do crime. (...)” A inicial acusatória foi recebida em 28 de novembro de 2016 (ID 279708808 – pág. 263/265). Após regular instrução processual, sobreveio sentença (ID 279708811), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Três Lagoas/MS, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal, condenando nos termos da denúncia e absolvendo ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, com fundamento no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal. Da materialidade. A materialidade do delito, que não foi objeto de recurso, restou devidamente comprovada por meio da ocorrência n. º 1146/2016 (ID 279708392 – pág. 32/33); do auto de apreensão (ID 279708392 – pág. 34/35); do boletim de ocorrência policial (ID 279708392 – pág. 36/40); do laudo de exame toxicológico (ID 279708808 – pág. 252/255); e dos demais elementos de prova constantes nos autos. Da autoria delitiva. No tocante à autoria do crime, tenho que as circunstâncias em que foram realizadas as prisões em flagrante, aliadas aos depoimentos colhidos, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência do fato e a responsabilidade apenas do réu VALDEMAR DA SILVA PORTO. Em relação à ré ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, em que pesem as alegações da acusação, tenho que o conjunto probatório não é apto a levar à condenação da denunciada. Vejamos. Interrogado, o acusado VALDEMAR admitiu (ID 279708421 e 279708491) a prática do delito descrito na denúncia, aduzindo que pegou a substância entorpecente em Ponta Porã e que, pelo serviço, receberia R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ou R$ 6.000,00 (seis mil reais). Mencionou que o veículo Corolla era de sua propriedade e que convidou a corré Ane, então sua companheira, para fazer uma viagem até a casa de sua irmã, em Ponta Porã. Afirmou que Ane “não tinha conhecimento nenhum” sobre o transporte da droga. Quanto ao cheiro no interior do automóvel, disse que a acusada chegou a perguntar por que ele havia passado produtos dentro do veículo, tendo respondido a ela que era para “criar um cheiro bom dentro do carro”. Disse que a droga estava na porta traseira do automóvel. Por fim, referiu que, quando entregou o veículo para que a droga fosse carregada, a acusada Ane estava na casa de sua irmã. Na fase policial, o acusado Valdemar havia mencionado o seguinte (ID 279708808 – pág. 28/29): “(...) QUE é morador da cidade Botucatu-SP e cresceu na fronteira com a cidade de Ponta Porã-MS, o que facilitou o contato para aquisição da droga; QUE estava na cidade de Ponta Porã-MS e que foi até um sitio localizado no Paraguay, cidade com o nome Pedro Roan Cabaleiro; QUE não sabe o nome dos vendedores da droga; QUE foram os próprios vendedores da droga que fizeram os locais para acondicionar a droga; QUE não foi até o sítio; QUE ficou em um bar na cidade paraguaia enquanto os vendedores da droga faziam esconderijo para acondiciona-la no veículo; QUE todo o processo demorou apenas 2 horas e ocorreu nesta manha do dia 02/07/2016; QUE estava com a esposa mas a mesma não o acompanhou na negociação da droga e também não estava sabendo que o veículo estava com droga; QUE sua esposa, Ane Carolina, durante todo o tempo aguardou o flagranciado na casa de sua cunhada Sandra; QUE Sandra não tinha conhecimento que havia drogas no veiculo; QUE a droga seria vendida na cidade de Botucatu-SP; QUE não sabe a quantidade de droga que tinha no veiculo;.QUE não sabe o valor de venda da droga pois é a primeira vez que pratica o crime em tela; (...).” Interrogada, a ré ANE negou (ID 279708492) a prática do crime. Disse que ficou nervosa por conta do que estava acontecendo. Quanto ao odor existente no interior do veículo, referiu que não conhece o cheiro de droga e que os vidros do carro estavam abertos, motivo pelo qual achava que estava tudo “normal”. Sobre o contexto da viagem, aduziu que era feriado e que foram para Ponta Porã visitar a irmã do acusado e fazer compras no Paraguai, onde adquiriu uma jaqueta e um secador. Referiu que, após fazerem compras no país em questão, retornaram para a casa de sua cunhada, onde Valdemar a deixou e saiu, alegando que iria abastecer o carro. Negou ter ciência de que havia entorpecente no automóvel e afirmou que se separou do acusado Valdemar “no ato que a droga foi descoberta no carro dele”. Em sede extrajudicial, a acusada ANE alegou (ID 279708808 – pág. 39/40) o que segue: “(...) QUE é moradora da cidade Botucatu-SP; QUE está convivendo lá com Valdemar há seis meses; QUE é amiga da irmã de Valdemar e foi através dela que o conheceu; QUE chegaram na manhã do 01/07/2016 na cidade de Ponta Porã; QUE ficaram na casa da irmã de Valdemar, Sandra, descansaram e a tarde foram até o Paraguay fazer compras; QUE no sábado dia 02/07/2016, pela manhã visitaram parentes de Valdemar; QUE após a visita Valdemar voltou para casa de Sandra; QUE ficou na casa de Sandra enquanto Valdemar saiu para resolver algumas coisas e abastecer o veículo para viajar; QUE assim que Valdemar retomou sairam com destino à Botucatu-SP; QUE não sabia que Valdemar estava carregando drogas no carro; QUE não percebeu o cheiro de droga no veiculo, pois o mesmo estava com as janelas abertas e estava com alguns abacaxis, o que inibia o cheiro da droga; QUE foram abordados pela Policia Rodoviária Federal ocasião que os policiais encontraram a droga escondida no veiculo. (...).” Judicialmente inquirida, a testemunha Roberta Pinto Vilela, Policial Rodoviária Federal, disse (ID 279708629) recordar que a abordagem do veículo Corolla, tripulado pelos acusados, ocorreu no turno da noite. Mencionou que o automóvel tinha um odor muito forte de perfume e que, ao conversarem com os réus, os quais estavam muito nervosos, perceberam a existência de algumas contradições, sendo que, então, desconfiaram e realizaram uma busca mais minuciosa no veículo. Especificamente quanto à acusada Ane, disse que estava “um pouco nervosa” e que não admitiu que tinha conhecimento da droga. Em juízo, o Policial Rodoviário Federal Ronaldo Nogueira Mata mencionou (ID 279708628) que, durante uma operação na BR 267, foi abordado o veículo Corolla tripulado pelos acusados. Disse que o automóvel era conduzido por Valdemar e que ambos os réus, ao serem entrevistados sobre o motivo da viagem e o destino, estavam “nervosos” e “apreensivos”. Aduziu que o veículo apresentava características de que pudesse estar ocultando odor da substância, sendo que, ao realizarem uma busca, constataram a presença de tabletes de maconha nas duas portas dianteiras. Disse que o réu Valdemar, ao ser questionado, respondeu que levaria a droga até a cidade Botucatu, onde a substância seria comercializada. Referiu que a ré Ane informou que não sabia da presença do entorpecente no veículo e que, no momento da descoberta da droga, nenhum dos acusados aparentou estar surpreso. Disse que, no automóvel, havia 31kg de maconha e 1kg de cocaína. Ainda, mencionou que os acusados falaram que vieram de Ponta Porã e estavam indo para Botucatu, sendo que alguns parentes, salvo melhor juízo, da ré, residiam em Ponta Porã. Disse que, salvo engano, o acusado Valdemar afirmou que Ane não tinha conhecimento sobre a existência da droga. Em juízo, a testemunha Ramão Amarilha abonou (ID 279708608) a conduta da ré Ane. Assim, a autoria do crime recai certa na pessoa de VALDEMAR – o qual confessou a prática do delito nas fases policial e judicial –, como também o dolo está demonstrado, motivo pelo qual a manutenção da condenação é a medida que se impõe. Em relação à ré ANE, o Juízo de origem entendeu que é caso de absolvição, sob a seguinte fundamentação: “(...) As mesmas conclusões não se aplicam em relação à ré Ane Caroline. Com efeito, ela nega ter ciência de que o companheiro Valdemar estava transportando substâncias entorpecentes. Valdemar assumiu sozinho a conduta. É certo que os policiais rodoviários federais que prenderam os réus informaram que Ane Caroline se apresentou nervosa por ocasião da abordagem policial, bem como que o veículo estava tomado por cheiro de perfumes para disfarçar o odor da maconha e que aqueles deram versões diferentes sobre as circunstâncias da viagem. Isso os levou a supor que ela estivesse participando da conduta criminosa, mas são apenas suposições, insuficientes para levar a uma condenação criminal. Ademais, saber que uma pessoa está cometendo um crime não é o mesmo que tomar parte na conduta do criminoso, como co-autor ou partícipe, mormente neste caso em que a ré não tinha obrigação legal de adotar nenhuma atitude contra os interesses de seu cônjuge. É possível que um cônjuge saiba que o outro está cometendo um crime e, por circunstâncias particulares cobertas pelo direito à privacidade, não tenha como noticiar tal fato à autoridade policial. Em síntese, não existe nenhuma prova de que a ré Ane Caroline tenha tomado parte na conduta do réu Valdemar, razão pela qual absolvo a mesma. (...)” Inconformada, a acusação pleiteou a condenação de ANE, sustentando, em suma, que os elementos de prova constantes no feito permitem concluir que a ré “conhecia, ou, pelo menos, desconfiava, acerca da ilicitude de sua conduta, mas, mesmo assim, assumiu o risco de praticar o delito de tráfico de drogas (dolo eventual)”, alegando ser aplicável ao caso a teoria da cegueira deliberada. Contudo, tenho que escorreita a absolvição da ré, pois as provas coligidas aos autos não permitem concluir seguramente que esta concorreu para a prática do delito de tráfico de entorpecentes descrito na denúncia. Tanto na fase policial quanto em juízo, a acusada negou ter conhecimento acerca da presença da droga no veículo. O codenunciado Valdemar, ao confessar a prática do crime, confirmou a versão da ré, afirmando que esta não sabia do transporte do entorpecente. Eventual nervosismo da acusada durante a abordagem policial e o fato de o veículo apresentar forte odor de perfume são circunstâncias que, por si só, não permitem concluir que Ane tinha conhecimento acerca da presença da droga nas portas do automóvel. Ademais, não se mostra de todo inverossímil a justificativa apresentada pela ré para a viagem do casal a Ponta Porã, no sentido de que foi convidada pelo corréu a visitarem a irmã dele que lá residia, chamada Sandra. Aliás, tal versão restou corroborada pelos interrogatórios do codenunciado Valdemar. Assim, ainda que possa ser possível que a denunciada tenha concorrido para a prática do delito (ou assumido o risco para tanto), há dúvidas que devem militar a seu favor, não cabendo ao julgador deduzir que a ré é culpada sem provas devidamente produzidas pela acusação. Não sendo possível, portanto, realizar um juízo seguro para embasar a condenação da acusada ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, deve ser, em observância ao princípio in dubio pro reo, mantida a absolvição da ré, o que faço, contudo, com fundamento no inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, não existir prova suficiente para a condenação. A defesa de VALDEMAR requereu a exclusão da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, argumentando não haver “provas acerca da transnacionalidade da substância entorpecente”. De plano, sinale-se que, de acordo com o artigo 109, inciso V, da Constituição Federal, a competência da Justiça Federal recai sobre os “crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”. Logo, a ausência de prova da transnacionalidade conduziria à incompetência absoluta da Justiça Federal para o delito de tráfico de drogas. Além disso, a transnacionalidade não apenas conduz à competência da Justiça Federal, como também revela, no tráfico de drogas, uma causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos, tem-se, sem sombra de dúvidas, que a droga apreendida no interior do veículo do réu tinha origem estrangeira. Veja-se que, na fase policial, o acusado VALDEMAR revelou (279708808 – pág. 28/29) que: “(...) QUE é morador da cidade Botucatu-SP e cresceu na fronteira com a cidade de Ponta Porã-MS, o que facilitou o contato para aquisição da droga; QUE estava na cidade de Ponta Porã-MS e que foi até um sitio localizado no Paraguay, cidade com o nome Pedro Roan Cabaleiro; QUE não sabe o nome dos vendedores da droga; QUE foram os próprios vendedores da droga que fizeram os locais para acondicionar a droga; QUE não foi até o sítio; QUE ficou em um bar na cidade paraguaia enquanto os vendedores da droga faziam esconderijo para acondiciona-la no veículo; QUE todo o processo demorou apenas 2 horas e ocorreu nesta manha do dia 02/07/2016; QUE estava com a esposa mas a mesma não o acompanhou na negociação da droga e também não estava sabendo que o veículo estava com droga; QUE sua esposa, Ane Carolina, durante todo o tempo aguardou o flagranciado na casa de sua cunhada Sandra; QUE Sandra não tinha conhecimento que havia drogas no veiculo; QUE a droga seria vendida na cidade de Botucatu-SP; QUE não sabe a quantidade de droga que tinha no veiculo;.QUE não sabe o valor de venda da droga pois é a primeira vez que pratica o crime em tela; (...).” (Grifou-se) Não obstante o réu tenha alterado em juízo a versão quanto ao local de origem da droga, mencionando, na fase judicial, que buscou o entorpecente em Ponta Porã/MS, não se olvida que a região de Ponta-Porã/MS com o Paraguai é notoriamente conhecida como rota de entrada da droga produzida em larga escala em países vizinhos, sendo que, pelas circunstâncias do tráfico nesta região do país, bem como pela prova oral angariada, é evidente que o entorpecente, em quantidade significativa - como os mais de 30kg do presente caso - tinha origem estrangeira. Deveras, consoante o artigo 40, inciso I, da Lei n.° 11.343/2006, é necessário somente que a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito. O reconhecimento da transnacionalidade não depende de comprovação de que o réu tenha ultrapassado a fronteira entre os dois países com a droga. Para tanto, bastam elementos que indiquem que o fato se relaciona com o estrangeiro, sem solução de continuidade, o que restou plenamente demonstrado nesta ação penal. Assim, diante das evidências de que o fato se relaciona com o estrangeiro, pouco importa se o entorpecente foi ou não retirado pelo réu em solo paraguaio (como por ele indicado na fase policial), sendo suficiente ser a droga proveniente da região de fronteira (Brasil/Paraguai), ou seja, Ponta Porã (como mencionado por Valdemar na fase judicial). É pacífico o entendimento jurisprudencial sobre a transnacionalidade do tráfico de drogas em circunstâncias análogas às do caso concreto: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ARMAS E CONTRABANDO DE CIGARROS. VIOLAÇÃO: ART. 45 DO CP; ART. 70 DO CP; ARTS. 573, 563, 564, III, C, E IV, DO CPP; ART. 334-A DO CP; ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006; (...). RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM SUPORTE NA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO, BEM COMO DA LOCALIDADE ONDE SE DEU A APREENSÃO: FOZ DO IGUAÇU/PR. PRESCINDIBILIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECORRENTE QUE ADMITIU TER REALIZADO A VIAGEM ATÉ O PARAGUAI. ARMAS E ACESSÓRIOS, DROGAS E CIGARROS APREENDIDOS EM UM FUNDO FALSO DE ÔNIBUS. SÚMULA 607/STJ. (...) 7. Ainda que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 preveja as condutas de 'importar' e 'exportar', não há bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), porquanto o simples fato de o agente 'trazer consigo' a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico (REsp n. 1392330/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe20/9/2016) (AgRg no REsp 1.243.663/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27/8/2019). 8. A transacionalidade do delito foi reconhecida em razão da natureza da droga apreendida, da sua quantidade e forma de acondicionamento, além da localidade em que apreendida (Foz do Iguaçu). [...] A jurisprudência, por sua vez, é firme em não exige prova da efetiva transposição de fronteiras para que o agente tenha a pena majorada em razão desta circunstância. 9. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, basta que as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito, prescindindo-se da efetiva transposição das fronteiras nacionais, já que não há qualquer menção a esse requisito no tipo penal. (AgRg no AREsp 299.657/CE, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe de 2/10/2013). [...] Nos termos do Enunciado n. 607, da Súmula do STJ, "A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras" (AgRg no HC n. 663.218/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/8/2022). (...) 14. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.862.237/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)” (Grifou-se) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO I DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO RECORRENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há ilegalidade ou desproporcionalidade no acréscimo da pena-base, em razão da quantidade de entorpecente apreendido. Ressaltou a instância antecedente que o réu transportara "mais de 26kg [vinte e seis quilos] de maconha" - e-STJ fl. 592. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não se observa ilegalidade no cálculo da pena-base. 2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que, "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País" (REsp n. 1.302.515/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016). 3. No caso, a Corte local manteve a referida majorante destacando a origem estrangeira dos entorpecentes pela afirmação da corré quanto ao local de aquisição da droga apreendida. Assim, a desconstituição dos fundamentos adotados pela instância ordinária para decotar a referida majorante da dosimetria demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa inviável em recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula n. 7/STJ. 4. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na hipótese, o quadro fático assentado pelas instâncias de origem revelou a presença de fundamentos concretos a justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena, uma vez que o contexto e a capacidade financeira do grupo denotaram a organização dos envolvidos, sendo a quantidade de drogas apreendida utilizada como argumento de reforço para o afastamento da causa especial de diminuição de pena. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.940.364/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 21/9/2022.)” (Grifou-se) “DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C.C. O ARTIGO 40, I, DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INTERNACIONALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME FECHADO. JUSTIÇA GRATUITA. 1 – Materialidade e autoria amplamente demonstradas pelas provas documentais e pelos testemunhos prestados. 2 – Verifica-se que o dolo exsurge das circunstâncias fáticas e das provas produzidas em Juízo, claras e incontestes no sentido de configurar a tipicidade de sua conduta e a comprovação da materialidade e autoria do crime de tráfico internacional de drogas. (...) 5 – O reconhecimento da transnacionalidade não depende de comprovação de que o réu tenha ultrapassado a fronteira entre os dois países com a droga. Para tanto, bastam elementos que indiquem que o fato se relaciona com o estrangeiro, sem solução de continuidade, o que restou plenamente demonstrado nesta ação penal. (...) 9 - Apelação da defesa parcialmente provida.” (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5006886-78.2022.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal ALI MAZLOUM, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 18/10/2023) (Grifou-se) “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT C.C. O ARTIGO 40, I DA LEI 11.343/2006. TRANSNACIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ARTIGO 53 DA LEI DE DROGAS. FLAGRANTE ESPERADO. LICITUDE DAS PROVAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. ARTIGO 62, I DO CÓDIGO PENAL. ATENUANTE CONFISSÃO. ARTIGO 40, VII DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA. 1. O tráfico internacional de entorpecentes fixa a competência absoluta da Justiça Federal, nos termos do disposto no artigo 109, V, da Constituição da República e no artigo 70 da Lei 11.343/2006, não sendo necessária prova direta de que o agente da conduta criminosa ultrapasse a fronteira do país, bastando elementos que comprovem a origem transnacional da droga. (...) 7. Embora caracterizados os requisitos legais, na redução das penas pelo tráfico privilegiado, deve ser sopesado o grau de auxílio prestado pelo réu ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo de tal natureza. 8. Recursos das defesas desprovidos. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5000794-34.2021.4.03.6125, Rel. Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, julgado em 23/08/2023, DJEN DATA: 25/08/2023)” (Grifou-se) Assim, plenamente comprovada a transnacionalidade do crime de tráfico de drogas praticado pelo recorrente, não havendo falar em afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n. º 11.343/06. Da dosimetria da pena do réu Valdemar da Silva Porto. Mantida a absolvição de Ane Caroline, passo à análise da dosimetria da pena do acusado VALDEMAR, cuja defesa requereu, além do afastamento da causa de aumento referente à transnacionalidade delitiva, prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n. º 11.343/06, a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da mesma Lei em seu patamar máximo (2/3), a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena. Com efeito, na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, com a seguinte fundamentação: “(...) Sua culpabilidade é normal para o tipo em questão. Seus antecedentes são bons, levando-se em conta o princípio constitucional da presunção da inocência. Não existem elementos acerca de sua conduta social, personalidade e motivos para a prática do crime. As circunstâncias não denotam maior reprovabilidade em sua conduta. As conseqüências não foram graves diante da apreensão das substâncias entorpecentes. Diante disto, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. (...)” Nesta sede, observo que, na primeira fase de fixação da pena, além das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, deve ser considerado, preponderantemente, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar, o que indicará se a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal ou acima desse patamar. A jurisprudência é uníssona no sentido de que as circunstâncias da quantidade e da natureza do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparadas no artigo 42 da Lei 11.343/2006, uma vez que, atendendo à finalidade da lei, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esse fundamento apresenta-se válido para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Juízo sentenciante, atado à discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, deve considerar, ainda, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Nos autos em exame, considerando que natureza e quantidade da substância apreendida constituem elementos preponderantes a serem considerados na dosimetria da reprimenda e que foi apreendida quantidade elevada de drogas diversas e de natureza mais deletéria, mostra-se insuficiente o aumento na pena-base realizado pela Corte de origem. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.340.245/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 2/10/2023.)” – (Grifou-se) “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. RESP INADMITIDO. ARESP NÃO CONHECIDO. NÃO ENFRENTAMENTOS DOS ÓBICES. SÚMULA 182. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. Ainda que assim não fosse, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 4. Ora, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. 5. Além disso, não ocorre bis in idem quando o julgador utiliza determinada circunstância para efeito de exasperar a pena-base (quantidade das drogas) e a ponderação dessa circunstância, junto de outras provas, como elementos de convicção no sentido de que o agente se dedica com habitualidade à traficância. 6. Lado outro, a tese de fixação da pena abaixo no mínimo legal encontra óbice no Enunciado 231 do STJ e no firme entendimento hodierno desta Corte Superior. A propósito: A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling) (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 7. Por fim, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa. (...) (AgRg no AREsp n. 2.337.320/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)”- (Grifou-se) No caso dos autos, restaram apreendidos 35 (trinta e cinco) tabletes de maconha, pesando, aproximadamente, 31.6 kg (trinta e um quilos e seiscentos gramas), e 1 (um) tablete de pasta base de cocaína, pesando, aproximadamente, 1 kg (um quilo). Destarte, em que pese a quantidade de droga apreendida, a pena-base resta mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por força do princípio da vedação da reformatio in pejus, uma vez que ausente recurso da acusação no que tange ao réu Valdemar. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, a qual mantenho. No entanto, na forma da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena intermediária resta mantida no patamar anteriormente estabelecido. Na terceira fase, o juízo reconheceu a incidência da causa de aumento referente à transnacionalidade do delito, prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n. º 11.343/2006, aplicando o aumento mínimo previsto legalmente – 1/6 (um sexto), bem como reconheceu a incidência da causa de diminuição disposta no § 4º do artigo 33 da mesma Lei, reduzindo a pena em 1/6: “(...) Verifico a presença de uma causa de aumento de pena, prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006, por se tratar de tráfico transnacional. Assim, aumento a pena em 1/6 (um sexto), o que a eleva a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e a 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Verifico também a presença de uma causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois não consta que o réu seja reincidente ou portador de maus antecedentes, bem como que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Deste modo, reconheço a figura do tráfico privilegiado, com autorização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC nº 118.533/MS), e reduzo a pena em 1/6 (um sexto), patamar mínimo, tendo em vista que foi surpreendido com grande quantidade de substâncias entorpecentes (31,6 quilos de Cannabis sativa Linneu e 01 quilo de cocaína), tornando a mesma definitiva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, em razão de não se fazerem presentes outras causas de aumento ou de diminuição. O valor do dia-multa é de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato. (...)” Como já mencionado, extrai-se dos autos que o entorpecente apreendido tinha origem estrangeira, restando evidente a transnacionalidade do delito, não prosperando o pedido defensivo. Portanto, na terceira fase, incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n. º 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), em consonância com os parâmetros acolhidos por esta E. Corte. Em relação à minorante do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o referido dispositivo estabelece os seguintes requisitos cumulativos: “Art. 33: (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Tampouco há aparência de que integre organização criminosa, conquanto estivesse na posse de maconha e cocaína, tendo servido apenas ao transporte eventual de entorpecente, de sorte que é cabível a aplicação da minorante em questão. Nesse sentido, oportuno citar os seguintes precedentes da Quinta Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AUTORIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. JUSTIÇA GRATUITA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.1. Materialidade e autoria delitiva comprovadas mediante prova documental e testemunhal. 2. O dolo exsurge das circunstâncias fáticas e da prova testemunhal. 3. O réu, estrangeiro, foi contratado para transportar a droga da Bolívia até Corumbá, para eventualmente ser comercializada no País ou levada ao exterior.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001982-04.2016.4.03.6003 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ID 279708813) e pela defesa de VALDEMAR DA SILVA PORTO (ID 279708824), contra r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Três Lagoas/MS, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, para 1) CONDENAR o réu VALDEMAR DA SILVA PORTO, como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, sendo concedido ao acusado o direito de recorrer em liberdade; e 2) ABSOLVER a ré ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal (ID 279708811). Em razões recursais (ID 279708813), a acusação pugnou pela condenação da denunciada Ane Caroline de Jesus Benites nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, da Lei n. º 11.343/06. A defesa de Ane Caroline, por sua vez, apresentou contrarrazões (ID 279708830), requerendo a manutenção da decisão que absolveu a acusada. A seu turno, a defesa do réu Valdemar da Silva Porto, em razões recursais (ID 279708831), requereu o afastamento da causa de aumento referente à transnacionalidade delitiva, prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n. º 11.343/06, bem como pleiteou a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. º 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3), a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena. Em contrarrazões (ID 279708834), a acusação requereu seja a apelação defensiva improvida. Em parecer (ID 281568147), a Procuradoria Regional da República da 3ª Região opinou pelo desprovimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso interposto pela acusação. É o relatório. À revisão nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001982-04.2016.4.03.6003 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Trata-se de “mula” do tráfico e agiu com conhecimento de sua contribuição à traficância internacional, de modo que é razoável a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 na fração mínima de 1/6 (um sexto). 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). (...) 6. Dado parcial provimento ao recurso da acusação para reduzir a fração do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e condenar o réu a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, e ao recurso da defesa para deferir os benefícios da justiça gratuita”. (ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL / MS 0000101-81.2019.4.03.6004 - 5ª Turma – Rel. Des. Fed. Andre Custodio Nekatschalow, j. 14/12/2022) – Grifou-se "PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INC. I, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CULPABILIDADE NORMAL À ESPÉCIE. FUNDAMENTOS GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DECLARAÇÕES DO RÉU UTILIZADAS PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INC. I, DA LEI DE DROGAS, NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SEMIABERTO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCEDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. (...) 9. Ademais, “a condição de 'mula' do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que a figura de transportador da droga [ainda que em expressiva quantidade] não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente, organização criminosa” (STJ – AgRg no AREsp 1246868 SP 2018/0031795-5, Relator: Min. RIBEIRO DANTAS, T5 – QUINTA TURMA, j. 23/04/2019, DJe 30/04/2019). (...) Apelação da acusação desprovida. Apelação da defesa parcialmente provida.” (ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL / SP 5003382-95.2022.4.03.6119 - 5ª Turma – Rel. Des. Fed. Paulo Gustavo Guedes Fontes, j. 29/11/2022) – Grifou-se O dispositivo em comento prevê a existência de uma margem de diminuição legal de pena variável entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), que o juízo pode aplicar com base no princípio do livre convencimento, consoante a valoração das circunstâncias, alegações e provas apresentadas. Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. No presente caso, ainda que a atuação no mero transporte de entorpecente não seja suficiente para caracterizar integração em organização criminosa, tal conduta denota desvalor incompatível com a redutora na fração de 2/3, consoante pleiteado pela defesa, visto que o réu assentiu em tomar parte em uma empreitada criminosa estruturada por organização criminosa, como ocorre em delitos desse porte. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. º 11.343/06, no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). Assim, mantenho a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (sexto), patamar mínimo previsto para o benefício, em conformidade com os parâmetros acolhidos por esta E. Corte. Dessa forma, mantenho a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantido o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Do regime de cumprimento de pena. No que se refere ao regime de cumprimento de pena, para a fixação, devem ser observados os seguintes fatores: a) espécie de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, do Código Penal); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas “a”, “b” e “c”, do CP); c) caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do CP); e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP). No caso, considerando o quantum de pena aplicado, melhor se amoldaria ao caso o regime inicial semiaberto, consoante disposto no artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal. Entretanto, verifica-se que o recorrente foi preso em flagrante na data do fato (02/07/2016 - ID 279708384), sendo expedido alvará de soltura em 12/06/2017 (ID 279708810 – pág. 92/93). Esse quadro indica que, até a data da concessão da liberdade provisória, o réu esteve preso provisoriamente por 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, nos termos do artigo 10 do Código Penal. Assim, na esteira da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, aplico a detração penal nos seguintes termos: a) pena aplicada ao acusado: 4 (quatro) anos, 10 (dez meses) e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa; b) tempo decorrido desde a prisão do acusado até a data da expedição do alvará de soltura: 11 (onze) meses e 10 (dez) dias; c) descontando o tempo cumprido de acordo com o item "b" da condenação total informada no item "a", restam 03 (três) anos e 11 (onze) meses de pena privativa de liberdade a ser cumprida. Assim, feita a detração, com base no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, deve ser fixado o regime inicial de cumprimento de pena o aberto, em vista da quantidade de pena remanescente a ser cumprida (inferior a quatro anos), nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Da substituição da pena privativa de liberdade. Tendo em vista que aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos, incabível a substituição da pena corporal, pois não restou preenchido o requisito temporal previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da acusação, para manter a absolvição da ré ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, o que faço, contudo, com fulcro no inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa do réu VALDEMAR DA SILVA PORTO, para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, em face da detração. É o voto. E M E N T A PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART, 40, INC. I, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. TRANSNACIONALIDADE COMPROVADA. MANTIDA A ABSOLVIÇÃO DE UM DOS ACUSADOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS NA PESSOA DE UM DOS RÉUS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO REFERENTE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PATAMAR MÍNIMO MANTIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ALTERADO PARA O ABERTO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DA ACUSAÇÃO NÃO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA PROVIDO EM PARTE. 1. Pelas circunstâncias, é evidente que a droga apreendida em quantidade significativa tinha origem estrangeira, de modo que comprovada a transnacionalidade delitiva, nos termos do artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006. 2. Materialidade e autoria delitiva incontroversas na pessoa de um do réu Valdemar. 3. Mantida da absolvição da acusada Ane, contudo, com fulcro no inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente para a condenação. 4. Mantida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n. º 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto). 5. Mantida a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar mínimo (1/6), pois o réu assentiu em tomar parte em uma empreitada criminosa estruturada por organização criminosa. 6. Após realizada a detração do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto, em conformidade com o artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal. 7. Tendo em vista o “quantum” da reprimenda fixada, incabível a substituição por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal. 8. Recurso da acusação desprovido e recurso da defesa de Valdemar provido em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação da acusação, para manter a absolvição da ré ANE CAROLINE DE JESUS BENITES, o que faço, contudo, com fulcro no inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa do réu VALDEMAR DA SILVA PORTO, para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, em face da detração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.