Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: RICARDO MOTTA Advogado do(a)
AUTOR: THAMIRES DE SOUZA MESSIAS - SP436573
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000658-52.2022.4.03.6141 / 1ª Vara Federal de São Vicente
Vistos. Em apertada síntese, pretende a parte autora o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos elencados na inicial, com seu cômputo para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial, desde a DER, em 27/11/2019. Subsidiariamente, pretende a concessão do benefício com reafirmação da DER. Ainda subsidiariamente, requer seja reconhecido o caráter especial de tais períodos, com sua conversão para comum e cômputo para fins de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram os documentos. O INSS, citado, apresentou contestação. Intimado, o autor se manifestou em réplica. Determinado às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir, o autor se manifestou. Foi indeferido seu requerimento, com a concessão de prazo para juntada de documentos. Nada foi anexado. Assim, vieram os autos à conclusão. É o relatório. DECIDO. Verifico que não há preliminares a serem analisadas no caso em tela. Os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular encontram-se presentes, assim como o interesse e a legitimidade das partes. Passo à análise do mérito. Pretende a parte autora o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos elencados na inicial, com seu cômputo para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial, desde a DER, em 27/11/2019. Subsidiariamente, pretende a concessão do benefício com reafirmação da DER. Ainda subsidiariamente, requer seja reconhecido o caráter especial de tais períodos, com sua conversão para comum e cômputo para fins de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Antes, porém, de apreciar o caso específico da parte autora, com avaliação das atividades por ela exercidas, imprescindível uma breve análise da aposentadoria especial, com seus requisitos, bem como acerca da possibilidade de conversão de tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, e de conversão de tempo de atividade comum em especial. A aposentadoria especial foi primeiramente concebida em nosso ordenamento jurídico em 1960, com a edição da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei n. 3807/60), que, em seu artigo 31, dispôs acerca dos requisitos para que aquele trabalhador executor de serviços penosos, insalubres ou perigosos se aposentasse, com 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, conforme a atividade profissional, de acordo com Decreto do Poder Executivo. Antes de 1960, portanto, não havia previsão, em nosso país, de aposentadoria especial, razão pela qual não há que se falar em cômputo de períodos de exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosos de forma diferenciada, antes de tal ano. Em outras palavras, somente a partir da LOPS – na verdade, da regulamentação da LOPS pelo Decreto do Poder Executivo nela previsto, o qual foi editado em 19 de setembro de 1960 (Decreto n. 48.959-A), pode-se cogitar do reconhecimento de tempo de atividade especial, com a aposentadoria do trabalhador em período de tempo de serviço inferior à regra geral, em razão do exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas. Nesta época, como acima mencionado, a aposentadoria especial era concedida com base na classificação profissional – ou seja, com base na atividade que o trabalhador exercia. Bastava que o segurado exercesse determinada atividade/função (prevista em Decretos do Poder Executivo como especial, por si só) que o período era considerado especial – exceção feita ao agente nocivo ruído, que sempre exigiu a sua efetiva comprovação, mediante a apresentação de laudo técnico. Também era possível, nesta época, que a atividade não fosse prevista como especial, mas que, diante de prova da exposição do trabalhador a agentes que afetassem sua saúde ou integridade física, fosse o período considerado como especial. Essa disciplina perdurou até o advento da Lei 9.032, em abril de 1995, quando passou a ser exigida a efetiva comprovação das condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, exigências estas que, entretanto, somente vieram a ser regulamentadas com a edição do Decreto 2.172, de 05 de março de 1.997. A Lei n. 9032/95 trouxe, ainda, a exigência de que a exposição ao agente nocivo deve ser permanente e habitual, exigência esta que não existia anteriormente (exceto para algumas atividades, para as quais a exigência de exposição permanente e habitual ao agente nocivo era prevista nos Decretos acima mencionados), e que, nos termos acima esmiuçados, somente pode ser aplicada para as atividades exercidas posteriormente a 05 de março de 1997. Assim, as novas regras para fins de verificação dos requisitos para a concessão do benefício somente podem ser aplicadas para a comprovação das atividades exercidas após 05 de março de 1.997, por ter sido somente a partir desta data que a Lei 9.032/95, criadora das novas exigências, foi regulamentada e passou a ser aplicável, sendo inaplicável, portanto, antes de sua regulamentação, a vedação que trouxe à concessão de aposentadoria especial por categoria profissional. No período compreendido entre abril de 1995 e março de 1997, assim, continuaram em vigor os Anexos aos Decretos 83.080 e 53.831, bastando o exercício de uma determinada atividade para o reconhecimento de tempo de serviço especial, sendo desnecessária a demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos (exceto com relação ao agente nocivo ruído e com relação a atividades não classificadas como especiais, por si só, ressalto), bem como da permanência e habitualidade desta exposição (exceto quando exigido pela própria classificação nos Decretos, como acima mencionado). Em outras palavras, com relação às atividades exercidas até 05 de março de 1997, a constatação das condições para fins de concessão do benefício deve ser feita de acordo com a legislação existente à época, não havendo que se falar na aplicação das exigências e vedações trazidas pela Lei n. 9.032/95 aos períodos de serviço anteriores a 05 de março de 1997. Limongi França, ao discorrer sobre a irretroatividade das leis e o direito adquirido, aborda o tema da aplicação da lei nova sobre os direitos de aquisição sucessiva, definidos pelo autor como sendo aqueles que “se obtêm mediante o decurso de um lapso de tempo”, esclarecendo que eles se adquirem “dia-a-dia, com o correr sucessivo do prazo”, dentre os quais o doutrinador insere o direito à aposentadoria (in A irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido, Saraiva, 2000, 6ª edição, p. 243). Assim, apesar de não ser possível falar-se em direito adquirido, a lei nova não pode atuar retroativamente para regular fatos pretéritos, quando estamos diante de direitos de aquisição sucessiva. Novos critérios para comprovação das condições especiais de trabalho passaram a ser exigidos, critérios esses que não podem ser aplicados às atividades exercidas sob a égide da lei anterior. A exigência de provas, com relação a fatos ocorridos antes da lei, gera uma situação insustentável para o segurado, que se vê surpreendido pela necessidade de produzir provas impossíveis de serem colhidas e reconstruir fatos relativos a um tempo em que, diante da inexigência legal, não havia a preocupação de preservá-los. Tal retroação da lei chega a vulnerar o próprio princípio da segurança jurídica, agasalhado pelo Texto Constitucional. Interessante observar, ainda, que atualmente somente são consideradas especiais as atividades que prejudiquem a saúde e a integridade física – não sendo mais consideradas especiais, portanto, as atividades somente perigosas, nas quais não há risco de prejuízo à saúde e à integridade, mas apenas um aumento do risco de acidente. Com efeito, com a alteração da redação do artigo 201 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional n. 20/98, não se fala mais em atividades penosas, perigosas ou insalubres, mas sim em atividades que prejudiquem a saúde e a integridade física. Os atos normativos também introduziram a regra de que a utilização de equipamento de proteção individual capaz de neutralizar o agente nocivo retira o direito à concessão da aposentadoria especial, exorbitando o seu poder regulamentar na medida em que introduzem uma limitação ao direito não prevista em lei. Neste ponto, oportuno mencionar que a Lei n. 9732/98 alterou o artigo 58 da Lei n.º 8213/91 para prever, tão-somente, a necessidade de informação, pela empresa, quando da elaboração do laudo técnico, acerca do fornecimento de EPI e de sua eficácia, nada dispondo acerca do não enquadramento da atividade como especial, em razão destes. Por tal razão, referida restrição não pode ser aplicada a nenhum benefício, nem mesmo para análise do tempo de trabalho em atividade especial exercido após as alterações em discussão. O próprio réu, por seu Conselho de Recursos da Previdência Social – CRSP, reconhece que o uso de EPI, por si só, não descaracteriza a atividade como especial, tendo editado, neste sentido, o Enunciado 21, que dispõe: “O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho.” Neste sentido, ainda, foi editado o Enunciado n. 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que dispõe: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.” Vale ser mencionado, neste ponto, com relação ao agente ruído, que a sua eliminação pelo uso de protetor de ouvido não elimina a exposição do trabalhador à trepidação do solo provocada pelo ruído, o que pode lhe causar sérios danos à saúde e à integridade física. Assim, não pode o uso de EPI afastar o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas pelo segurado. Tratando-se especificamente do agente agressivo ruído, que, como já mencionado acima, sempre exigiu sua comprovação efetiva, mediante a apresentação de laudo técnico, previa o Anexo do Decreto n. 53.831 que o trabalho em locais com ruídos acima de 80 decibéis caracterizava a insalubridade para qualificar a atividade como especial. Em 24 de janeiro de 1979 foi editado o Decreto n. 83.080, que passou a regulamentar os benefícios da Previdência Social, sendo que no Anexo de tal Regulamento foi previsto como insalubre a atividade em locais com níveis de ruído acima de 90 decibéis. Vê-se, portanto, que até a entrada em vigor do Decreto 83.080/79, o nível de ruído que qualificava a atividade como especial era aquele previsto no Decreto 53.831/64, equivalente a 80 decibéis, e a partir de então, passou-se a exigir a presença do agente agressivo ruído acima de 90 decibéis. É certo, porém, que o Decreto 611 de 21 de julho de 1992, em seu artigo 292, estabeleceu que para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Assim, na difícil combinação dos dispositivos normativos acima mencionados, deve ser considerada como atividade especial, mesmo sob a vigência do Decreto 83.080/79, aquela que exponha o trabalhador a níveis de ruído superiores a 80 decibéis. Interessante notar, neste ponto, que o próprio réu adota tal entendimento, haja vista menção expressa à matéria constante no artigo 292 da Instrução Normativa 128/2022, segundo o qual, na análise do agente nocivo ruído, “até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, será efetuado o enquadramento de atividade especial quando a exposição for superior a 80 (oitenta) dB (A), devendo ser informados os valores medidos”. Sendo assim, não há que se falar na aplicação do limite mínimo de ruído em 90 decibéis para qualificar a atividade como especial, até 05 de março de 1997 (quando da edição do Decreto n. 2.172, acima já mencionado), devendo ser considerado o limite mínimo de 80 decibéis, até esta data. O limite mínimo de 90 dB, por sua vez, somente pode ser aplicado até 17 de novembro de 2003, eis que, a partir de 18 de novembro de 2003, aplica-se o limite previsto no Decreto n. 4.882/03 – 85 decibéis. Neste sentido também dispõe o artigo 292 da IN 128/2022, acima mencionado, sendo o entendimento do próprio réu. Indo adiante, passo a tecer alguns comentários acerca da possibilidade de conversão de tempo especial em comum, e de tempo de comum em especial. A primeira previsão da possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum veio com a Lei n. 6.887/80. Antes disso, somente era prevista a conversão de tempo especial em especial, pelo Decreto 63.230/68. Há divergências, é bem verdade – tanto na doutrina quanto nos Tribunais, acerca da possibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 6887/80, com a conversão de tempo de atividade especial, em comum, exercido anteriormente a 1980. Entretanto, não vejo razão para sua não aplicação, eis que, sem a conversão, situações distintas estariam sendo equiparadas, em violação ao princípio da isonomia, de modo a prejudicar o segurado que trabalhou durante certos períodos em atividades especiais. Imagine-se, por exemplo, o segurado que exerceu 24 anos de uma atividade especial em que aposentadoria é concedida aos 25 anos de serviço – se não fosse possível a conversão, estes 24 anos seriam computados como comum, como se o segurado nunca tivesse tido sua saúde e sua integridade física expostas, numa equiparação que não pode ser aceita. Deve ser permitida, portanto, a conversão dos períodos especiais anteriores a 1980, aplicando-se a lei 6887 retroativamente. A Lei n. 8213/91, em seu artigo 57, § 5º, manteve a previsão de conversão, permitindo tanto aquela de tempo especial em comum, como aquela de comum em especial. Posteriormente, a Lei n. 9.032/95 alterou tal dispositivo, passando a ser permitida, tão-somente, a conversão de tempo de serviço especial em comum. A partir desta Lei, portanto (que entrou em vigor a partir de 29/04/1995), não há mais que se falar na conversão de tempo de serviço comum em especial, já que somente prevista a conversão de tempo especial em comum. Em 1998, porém, e no que se refere à conversão de tempo especial e comum, até então permitida, o § 5º do artigo 57 foi revogado pelo artigo 28 da Medida Provisória n. 1663/98. Todavia, em suas sucessivas reedições, a redação do artigo 28 da Medida Provisória n. 1663/98 foi alterada e, quando de sua conversão na Lei 9.711/98, não foi mantida a revogação do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91, ficando assim a sua redação definitiva: “O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213. de 1991, na redação dada pelas Leis n. 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento”. Assim, o artigo da Medida Provisória n. 1663/98, que revogava o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei n. 8.213/91, embora sucessivamente reeditado por medidas provisórias posteriores, não chegou a ser convertido em lei, perdendo, desta forma, a sua eficácia. Diante de sobredita alteração de redação, inclusive, o Ministro Sidney Sanches, do Supremo Tribunal Federal, julgou prejudicado o pedido formulado na Adin n. 1867, visando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Medida Provisória n. 1663/98, na parte em que revogava o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91. Ainda poderia se dizer que, pela redação final do artigo 28 da Medida Provisória n. 1663/98, convertida na Lei 9.711/98, somente o trabalho especial realizado até 28 de maio de 1.998 seria possível converter em tempo comum, e desde que o segurado tivesse implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial estabelecido em regulamento (a regulamentação foi feita pelo Decreto 2.782/98, que fixou o percentual em 20% do tempo necessário). Isto porque referido dispositivo legal cria uma regra de transição, em que se estaria respeitando o direito adquirido à conversão do tempo especial aos trabalhadores submetidos a esta espécie de atividade até a data de 28 de maio de 1.998. Tal regra, porém, causa perplexidade, já que como poderia o legislador criar uma regra de transição de um regime jurídico a outro se o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado? Quaisquer que sejam as intenções do legislador ao editar uma norma de tão difícil exegese, as limitações por ela inseridas não podiam prevalecer à luz das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 20 de 15 de dezembro de 1.998. Com efeito, o parágrafo primeiro do artigo 201 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela a Emenda Constitucional n. 20/98, previa que a concessão de aposentadoria especial deverá ser regulada por lei complementar e, por sua vez, o seu artigo 15 estabelece que, até a publicação de referida lei complementar, permanecia em vigor o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação da emenda. Assim, ainda que o indigitado artigo 28 da Lei 9.711/98 tivesse a intenção de introduzir qualquer alteração no regime jurídico da aposentadoria especial, ele não foi recepcionado pela Emenda Constitucional n. 20/98, a qual foi expressa ao determinar que o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 devia continuar em vigor até a publicação da lei complementar que trata o parágrafo primeiro do artigo 201 da Carta Magna. E mais, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 20/98, o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 somente poderiam ser alterados por lei complementar. Por tais razões, os atos normativos questionados não poderiam vedar a conversão de atividade especial em comum, o que somente foi feito pela Emenda Constitucional n. 103/19. Ademais, importante mencionar que não restam dúvidas acerca da possibilidade de conversão de tempo de atividade especial em comum, até a vigência da Emenda Constitucional n. 103/19, haja vista a sua expressa previsão no Decreto 4.827/2003. Nestes termos, ainda que a atividade especial tenha sido exercida posteriormente a maio de 1998, é perfeitamente possível sua conversão em comum – a qual é admitida, em sede administrativa, pelo próprio réu. Somente, porém, vale ressaltar, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 103/19 – em 13/11/2019, o que, mais uma vez, é admitido pelo próprio INSS, em sua IN 128/2022: “A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplica-se somente ao trabalho prestado até 13 de novembro de 2019.” Importante salientar, no tema da conversão de tempo de atividade especial em comum, que esta deve obedecer aos parâmetros da Lei n. 8213/91 – fator de conversão de 1,4 (para homens) e de 1,2 (para mulheres), independentemente de quando a atividade foi exercida - se antes ou depois da edição deste diploma legal (desde que anterior à EC 103/19). De fato, e ainda que se considere o princípio do tempus regit actum, não há como não se reconhecer o direito do segurado a tais fatores de conversão, mais benéficos, os quais são aplicados pelo próprio réu, em sede administrativa, independentemente de quando prestado o trabalho (desde que anterior à EC 103/19). Por fim, importante ser aqui esclarecido que somente os segurados empregados, trabalhadores avulsos e cooperados de cooperativa de trabalho e produção podem ter reconhecido o exercício de atividade especial – seja para concessão de aposentadoria especial, seja para sua conversão em comum, para fins de aposentadoria por tempo de serviço. Com efeito, os demais segurados – facultativos, especiais, domésticos, individuais (excluído o cooperado, em razão da Lei n. 10.666/03) – não têm direito à aposentadoria especial, eis que para eles não há prévio custeio – não há o pagamento do adicional em razão do exercício de atividade especial. Vale lembrar, neste ponto, que a regra da contrapartida (exigência de prévio custeio para o aumento, criação ou extensão de benefícios) já era prevista na Constituição de 1967 (§1º do artigo 158), bem como na Emenda 01, de 1969 (parágrafo único do artigo 165). Além disso, com relação ao segurado contribuinte individual (excetuado o cooperado de cooperativa de trabalho e produção), a comprovação de sua exposição a agente nocivo fica prejudicada, já que o formulário (ou outros documentos similares) seria emitido por si próprio, sendo ele, ademais, quem organiza seu trabalho, assumindo o risco da atividade. Nestes termos, e fixadas estas premissas, passo a apreciar o caso específico da parte autora. No caso em tela, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos períodos: 1. De 25/08/1992 a 23/11/1993 – durante o qual esteve exposto a ruído acima do limite de tolerância, conforme documentos anexados. 2. De 18/09/1995 a 31/12/2003 – durante o qual esteve exposto a ruído acima do limite de tolerância, conforme documentos anexados. Não comprovou, porém, o caráter especial dos demais períodos. A partir de 01/01/2004, não mais pode ser considerada a metodologia informada no PPP, para fins de caracterização da especialidade pela exposição a ruído. No que se refere aos agentes químicos, não está devidamente informada a fonte. No mais, com relação aos demais períodos o autor não apresentou documentos que comprovem a alegada especialidade, para fins previdenciários. Como já constou da decisão proferida em 22/06/2022, a exposição a agentes nocivos é comprovada por meio de documentos, previstos na legislação e elaborados com base em avaliações efetuadas na época do exercício da função. A realização de perícia não alteraria a situação do autor, eis que se trata de períodos passados, de muitos anos, e a perícia somente poderia avaliar a situação atual, em 2022, modificada pelo avanço da tecnologia e alteração das condições de trabalho. Assim, somente tem o autor direito ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 25/08/1992 a 23/11/1993 e de 18/09/1995 a 31/12/2003, os quais, somados aos períodos já reconhecidos em sede administrativa, são insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial. Não tem o autor, portanto, direito a tal benefício. Por outro lado, tem o autor direito a conversão destes períodos em comum, com aplicação do conversor de 1,4. Convertendo-se os períodos especiais acima mencionados em comuns, e somando-os aos demais tempos do autor (reconhecidos pelo INSS em sede administrativa), tem-se que, seja na DER, seja posteriormente, contava ele com tempo insuficiente para se aposentar. Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para: 1. Reconhecer o caráter especial dos períodos de 25/08/1992 a 23/11/1993 e de 18/09/1995 a 31/12/2003; 2. Determinar ao INSS que averbe tais períodos, considerando-os como especiais. Em razão da sucumbência parcial, cada parte arcará com os honorários de seu patrono. Esclareço que não se trata de compensação, esta vedada pelo § 14º do artigo 85 do NCPC. Custas ex lege. Após o trânsito em julgado, expeça-se ofício ao INSS para averbação dos períodos acima reconhecidos. P.R.I. São Vicente, 16 de julho de 2022.