Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARLENE APARECIDA VICENTIN Advogados do(a)
AUTOR: DANIELE OLIMPIO - SP362778, KARINA SILVA BRITO - SP242489, LUIS ROBERTO OLIMPIO - SP135997, LUIS ROBERTO OLIMPIO JUNIOR - SP392063, THIAGO FUSTER NOGUEIRA - SP334027
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A 1 RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001138-92.2020.4.03.6143 / 2ª Vara Federal de Limeira
Cuida-se de feito previdenciário sob rito comum, aforado em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em que se pleiteia a averbação de tempo especial e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data de entrada do requerimento (DER) ou da data em que tiver implementado as condições para a obtenção do benefício. Relata a parte autora que teve indeferido seu requerimento administrativo para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, protocolado em 29/08/2019 (NB 42/186.660.308-3), em que o Instituto réu não reconheceu os períodos trabalhados em atividades especiais habituais e permanentes de 01/02/2008 a 31/08/2019. Com a inicial foi juntada documentação. Os benefícios da assistência judiciária gratuita foram concedidos. Citado, o INSS apresentou contestação, em que defende a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, quanto aos períodos de atividade especial, sustenta o não preenchimento pelo autor dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria pleiteada, em especial a ausência de documentos que comprovem o exercício de atividade em condições especiais. Pugna pela improcedência do pedido. Seguiu-se réplica da parte autora. Instados, a parte autora requereu a produção de prova oral e pericial. O réu não se manifestou. O pedido de produção de prova pericial foi indeferido. A parte autora noticiou a interposição de agravo de instrumento, o qual não foi conhecido. Foi designada audiência de instrução e julgamento. Sob o id. 306971534, foi juntado termo de audiência em que foi declarada encerrada a instrução. Instadas, as partes não se manifestaram. Os autos vieram conclusos para sentença. 2 FUNDAMENTAÇÃO 2.1 Condições processuais para a análise de mérito Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. O parágrafo único do artigo 103 da Lei n.º 8.213/1991 dispõe que a prescrição das prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social se opera no prazo de cinco anos. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado n.º 85 de sua Súmula: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. A parte autora pretende obter aposentadoria a partir de 29/08/2019 (DER). Entre essa data e a do protocolo da petição inicial, 02/04/2020, transcorreu prazo inferior a 5 anos. Por essa razão, não há que se falar em prescrição. Desnecessária a dilação probatória e ausentes questões preliminares ou que possam ser conhecidas de ofício, passo ao mérito da causa. 2.2 Aposentadoria por tempo de contribuição O direito à aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social é previsto pela Constituição da República, em seu artigo 201, § 7.º. A aposentadoria por tempo de contribuição existente à época dos fatos surgiu da modificação realizada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, publicada no DOU do dia seguinte, em relação à antiga aposentadoria por tempo de serviço. O texto constitucional vigente à época, portanto, exigia o implemento do requisito “tempo de contribuição integral”, não mais prevendo a possibilidade de aposentação por tempo proporcional anteriormente existente. Assim, de modo a permitir a perfeita e segura relação atuarial entre custeio e despesa da Previdência Social, a Constituição da República estabelecia que a aposentadoria seria devida ao trabalhador, exclusivamente de forma integral e após o cumprimento da contraprestação da contribuição pelo prazo ordinário acima assinalado, reduzido em cinco anos nos casos do parágrafo 8.º do mesmo artigo 201, com redação à época dos fatos. A regra constitucional vigente à época dos fatos, portanto, tal qual a anterior, não previa idade mínima a ser atingida pelo segurado para que tivesse direito ao reconhecimento da aposentadoria por tempo de contribuição integral. Mas a Emenda Constitucional n.º 20/1998, de modo a amparar expectativas de direito dos trabalhadores segurados da Previdência ao tempo de sua publicação, dispôs acerca da manutenção da possibilidade de reconhecimento da aposentadoria proporcional. Seu cabimento, entretanto, ficou adstrito ao cumprimento de alguns requisitos. 2.3 Carência para a aposentadoria por tempo Nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição reclama o cumprimento de carência de 180 contribuições mensais vertidas à Previdência. Para os segurados filiados à Previdência na data de 24 de julho de 1991, data de entrada em vigor da Lei nº 8.213, aplica-se a regra de transição prescrita pelo artigo 142 dessa lei. O dispositivo prevê períodos menores de carência para aqueles segurados, filiados naquela data, que cumpram os requisitos à aposentação até o ano de 2010. Para o caso da aposentadoria por tempo, o número mínimo de contribuições vertidas à Previdência será aquele correspondente ao ano em que o segurado tenha implementado todas as condições (tempo mínimo de serviço/contribuição e, se o caso, idade mínima) para ter reconhecido o direito à aposentação. 2.4 Comprovação do tempo de serviço Dispunha o parágrafo 3º do artigo 55 da Lei n.º 8.213/1991, com redação à época dos fatos, que: A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. O Plano de Benefícios da Previdência Social, portanto, não admite prova exclusivamente testemunhal para comprovação de tempo de serviço, dispondo o preceito acima que a prova testemunhal só produzirá efeito quando seja consentânea ao imprescindível início de prova material. Decerto que o início de prova material, em interpretação sistêmica do ordenamento, é aquele feito mediante a apresentação de documentos que comprovem efetivamente o exercício da atividade nos períodos a serem contados. Tais documentos devem ser contemporâneos aos fatos a serem comprovados e devem, ainda, indicar o período e, de preferência, as atividades ou função exercidas pelo trabalhador. 2.5 Aposentação e o trabalho em condições especiais O artigo 201, § 1º, da Constituição da República, assegura àquele que exerce trabalho sob condições especiais, que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício correlato. Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, mas com redução do lapso temporal, em razão das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado. Presume a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades pelo mesmo período de tempo daqueles que desenvolvem as demais atividades profissionais não submetidas às condições perniciosas à saúde. Trata-se, portanto, de norma que garante o tratamento isonômico entre segurados, aplicando a igualdade material por distinguir aqueles que se sujeitaram a condições diversas de trabalho. Para a contagem do tempo de serviço, a norma aplicável é sempre aquela vigente à época da sua prestação, conforme reiterado entendimento jurisprudencial. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador exerceu atividades laborativas em condições adversas, assim entendidas por previsão normativa vigente no momento do labor, o tempo de serviço como atividade especial deve ser contado. Tal direito ao cômputo de período especial passou a integrar o patrimônio jurídico do segurado. 2.6 Aposentadoria especial Dispõe o artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, alterada pela Lei nº 9.032/1995: A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% do salário-de-benefício. O dispositivo prevê a concessão de aposentadoria após cumprimento pelo segurado de tempo trabalhado exclusivamente em condições nocivas. Nesse caso específico de aposentadoria especial, não há conversão do tempo especial em comum ou vice-versa, senão exclusivamente a consideração de todo o tempo trabalhado em condições especiais para o fim de conceder a aposentadoria especial. A particular vantagem previdenciária decorrente da aposentação especial em relação à aposentação por tempo de contribuição comum está no cálculo da renda mensal inicial do benefício. Na aposentação especial, ao contrário daquela outra, o cálculo da RMI não conta com a incidência do fator previdenciário, nos termos do disposto no artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/1991. Os regulamentos previdenciários dispõem acerca do tempo mínimo exigido para a concessão da aposentação especial, de acordo com os agentes e atividades desenvolvidas pelo segurado. 2.7 Prova da atividade em condições especiais Até 10/12/1997, cada dia trabalhado em atividades enquadradas como especiais pelos Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979 era contado como tempo de serviço de forma diferenciada. Bastava a prova da atividade e seu enquadramento dentre aquelas relacionadas não taxativamente nos Decretos acima para que a atividade fosse considerada especial. Assim, somente após a edição da Lei n.º 9.528, em 10/12/1997, é que se tornou legitimamente exigível a apresentação de laudo pericial que comprove a efetiva exposição da atividade e do segurado a agentes nocivos. Nesse sentido, veja-se: A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º do art. 58 da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada a situações pretéritas; portanto, no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, não está sujeita à restrição legal.(...) - Recurso parcialmente conhecido, porém, nesta parte, desprovido. (STJ; REsp n.º 419.211/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 7/4/2003). Veja-se, também, o seguinte precedente: À exceção do agente ruído, somente se exige a comprovação, por laudo pericial, do labor exercido em condições especiais após o advento da Lei n.º 9.528/97. Dessarte, anteriormente, ao seu aparecimento, o mero enquadramento da atividade no rol dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 bastava à configuração da especialidade do serviço. (TRF3; AC 779208; 2002.03.99.008295-2/SP; 10.ª Turma; DJF3 20/08/2008; Rel. Des. Fed. Anna Maria Pimentel). Portanto, para que o tempo de atividade desenvolvida até 10/12/1997 seja considerado especial, deverá restar comprovado nos autos, por qualquer meio seguro de prova documental, que o segurado exerceu, de forma habitual e permanente, uma das atividades relacionadas pelos Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979 ou submetidas aos agentes nocivos neles relacionados. Para as atividades realizadas posteriormente à data de 10/12/1997, passa-se a exigir a comprovação efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos. A prova poderá ocorrer por documento cuja confecção se tenha claramente baseado no laudo técnico, desde que apresente informações completas e seguras acerca da especialidade, da habitualidade e permanência a que o segurado a ela se submeteu. Assim, somente com tal efetiva e concreta comprovação se poderá considerar a especialidade da atividade exercida posteriormente a 10/12/1997. Portanto, apresentado o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, dispensar-se-á a apresentação de laudo técnico quando não houver objeção específica do INSS às informações técnicas constantes do PPP, desde que seguras, suficientes e não vagas. Nesse sentido, confira-se: Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da também apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Pet 10262/RS, Primeira Seção, j. 08/02/2017, p. 16/02/2017, Rel. Min. Sérgio Kukina). Acerca do tempo de produção das provas documentais que indicam a especialidade de determinada atividade, cumpre referir não haver disposição legal que remeta à imprestabilidade das provas produzidas em momento posterior ao da realização da atividade reclamada de especial. Assim, o laudo não-contemporâneo goza de ampla eficácia na comprovação da especialidade de determinada atividade outrora realizada. Desse modo, firmada a especialidade da mesma atividade quando da realização do laudo, por certo que a especialidade também havia quando da prestação anterior da atividade. Decerto que tal conclusão não é absoluta. Não prevalecerá, por exemplo, nos casos em que reste caracterizada, pelo laudo, a modificação do método de trabalho ou do maquinário de produção, desde que tais modificações intensifiquem, em nome da eficiência, a incidência do agente nocivo em relação à atividade. Com relação aos equipamentos de proteção individual e coletiva, afasto a aplicação geral e irrestrita do §2.º do artigo 58 da Lei n.º 8.213/1991, em relação a momento anterior à introdução da previsão normativa pelas Leis ns. 9.528/1997 (EPC) e 9.732/1998 (API). Veja-se a redação dada ao dispositivo por esta última Lei: § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Com relação aos períodos posteriores à edição dessas Leis, prevalecerá o laudo se indicar de forma segura a plena e concreta eficácia dos equipamentos de proteção – individual ou coletiva – na anulação da nocividade do agente agressivo em análise. 2.8 Caso dos autos 2.8.1 Atividades especiais A parte autora pretende o reconhecimento da especialidade do período trabalhado para Associação São Leopoldo Mandic – SLMandic, de 01/02/2008 a 31/08/2019. Para tanto, juntou cópia de CTPS e PPP. Para o período de 01/02/2008 a 31/08/2019, de acordo com a prova documental produzida pela parte autora, que apresentou os documentos supramencionados, restou demonstrado que as atividades de “auxiliar geral”, “auxiliar de enfermagem” e “técnico de enfermagem” foram exercidas com sujeição a agentes nocivos biológicos de modo habitual e permanente de 01/02/2008 a 13/10/2016 (data de emissão do PPP). Referidos cargos continham as seguintes atribuições: Auxiliar geral: efetuam todos os serviços de limpeza da clínica, sanitários, enfermarias, pátios e demais dependências, para tanto se utiliza vários produtos de limpeza, água sanitária, cloro, desinfetantes etc., faz coletas de lixo de todas as dependências da clínica. Auxiliar de enfermagem: Desempenhar serviço de enfermagem de baixa e média complexidade, organizar prontuário, fazer relatórios e anotações em prontuário, curativos, banho, punção intravenosa, verificação e controle de sinais vitais, administração de medicamentos via oral, venosa, intramuscular e subcutânea, coleta de materiais para exame, transporte e preparo de paciente para exame, contenção física e mecânica, aplicar oxigênioterapia, nebulização, enteroclisma, alimentar ou auxiliar na alimentação de paciente, arrumação de leito, prestar assistência e atendimento de urgência e emergência psiquiátrica, participar dos procedimentos pós-morte. Técnico de enfermagem: Desempenha serviço de enfermagem de baixa e média e alta complexidade, organiza prontuário, faz relatórios e anotações em prontuário, curativos, banho, punção intravenosa, verificação e controle de sinais vitais, administração de medicamentos via oral, venosa, intramuscular, subcutânea, coleta de materiais para exame, transporte e preparo de paciente para exame, contenção física e mecânica, aplicar oxigênioterapia, nebulização, enteroclisma, alimentar ou auxiliar na alimentação de paciente, prestar assistência e atendimento de urgência e emergência psiquiátrica, arrumação de leito e prestação de cuidados diretos de enfermagem a paciente em estado grave, participar dos procedimentos pós-morte e assumir as atividades relacionadas ao posto de enfermagem. O fato de eventualmente não ter sido apresentada procuração identificando e atribuindo poderes pela empregadora para tanto ao subscritor do laudo técnico acostado aos autos não afasta sua validade e a conclusão sobre a especialidade da atividade desenvolvida, na medida em que o INSS não aponta indícios de fraude a afastar as conclusões dos referidos documentos técnicos. Nesse sentido, veja-se: 6. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a agentes biológicos agressores à saúde, em níveis superiores aos permitidos em lei. 7. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 47/49, emitido pela empresa "Bridgestone do Brasil Ind. Com. Ltda.", foi devidamente elaborado, com a indicação dos nomes dos engenheiros responsáveis pelos registros ambientais, tendo sido assinado por representante legal da empresa, em consonância com a previsão legal contida no art. 68, §2º, do Decreto 3.048/99, vigente à época da data do requerimento administrativo (21.08.2013). A ausência de declaração da empresa de que o signatário do P.P.P. está autorizado a emitir tal documento não descaracteriza o parecer emitido pelos profissionais habilitados, na medida em que a autarquia previdenciária não menciona indícios razoáveis de ocorrência de fraude ou qualquer irregularidade que infirme a análise dos registros ambientais apresentados pelos engenheiros e responsáveis técnicos, de tal sorte que o descumprimento da formalidade não torna ineficaz a prova apreciada em conjunto com os demais elementos constantes dos autos, sujeitando-se, portanto, ao livre convencimento do Juiz. Precedente da TNU. (TRF3, Apelação Cível 352934/SP, 0000230-84.2014.4.03.6126, Décima Turma, Rel. Des. Fed. Nelson Porfirio julgamento em 14/11/2017, publicado no e-DJF3 Jud1 de 24/11/2017). Destaco também que, embora extemporânea a documentação apresentada, como já aclarado na fundamentação que precedeu a análise ao caso concreto, o laudo não-contemporâneo tem o condão de comprovar a especialidade da atividade desempenhada pela parte autora. A especialidade das atividades desenvolvidas no período de 01/02/2008 a 13/10/2016 decorre, portanto, da exposição habitual e permanente aos agentes nocivos vírus durante todo o período, comprovada pelo PPP acima referido. 2.8.2 Conclusão A parte autora não trouxe nenhum outro documento que comprovasse suas atividades nos períodos requeridos. Também não comprovou ter realizado quaisquer diligências formais junto às empresas laboradas. Além disso, o condicionamento, pela parte, da realização de certa prova à percepção do quanto o Juízo entende necessário ao julgamento do feito, expressa verdadeira manifestação de desinteresse na produção probatória específica. Isso porque a parte não pode esperar do Juízo um prejulgamento ao fim de acolhimento final de seu pedido previdenciário. Logo, não se desincumbiu a parte autora de seu ônus probatório em relação aos períodos cujo labor não foi reconhecido (artigo 373, I, do CPC). Nesse sentido: TRF3, ApCiv 0005025-18.2018.4.03.9999, 9ª Turma, Rel. Desembargador Federal João Batista Gonçalves, julgado em 17/12/2020, e - DJF3 Judicial 1: 21/12/2020; ApCiv 5001859-60.2018.4.03.6128, 7ª Turma, Rel. Desembargadora Federal Inês Virginia Prado Soares, julgado em 30/11/2020, Intimação via sistema: 11/12/2020; ApCiv 0022806-87.2017.4.03.9999, 7ª Turma, Rel. Desembargador Federal Carlos Eduardo Delgado, julgado em 09/12/2020, Intimação via sistema:11/12/2020; ApCiv 0000618-35.2015.4.03.6131, 8ª Turma, Rel. Desembargador Federal Newton de Lucca, julgado em 07/12/2020, Intimação via sistema: 11/12/2020. Conforme tabela com os períodos laborais da parte autora e a conversão necessária para a apuração do tempo total de serviço nos termos acima, até a DER, a parte autora contava com 8 anos, 8 meses e 13 dias de tempo especial, insuficiente à obtenção da aposentadoria especial. Convertendo-se o tempo especial em comum, a parte autora contava com 35 anos, 4 meses e 8 dias de tempo comum, suficiente à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral naquela data: Por fim, ficam as partes advertidas, inclusive ao fim sancionatório (art. 1026, §2°, CPC), de que os embargos de declaração não se prestam à pretensão, declarada ou não declarada, voltada à obtenção de mera reanálise meritória de toda ou de alguma das rubricas desta sentença, ou contra alegada ausência de análise de certa prova dos autos ou precedente jurisprudencial. Demais, ficam prequestionados todos os dispositivos normativos já expressamente invocados pelas partes. 3 DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados em face do Instituto Nacional do Seguro Social, resolvendo-lhes o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Assim, condeno o INSS a: (3.1) averbar a especialidade do período de 01/02/2008 a 13/10/2016; (3.2) converter o tempo trabalhado como especial em tempo comum, nos termos dos cálculos constantes desta sentença; (3.3) implantar a aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 29/08/2019 e; (3.4) pagar o valor correspondente às parcelas em atraso, descontados os valores pagos administrativamente e observados os parâmetros financeiros abaixo. A correção monetária e os juros de mora incidirão nos termos da Res. CJF n.° 658/2020 até o dia 09.01.2021 e conforme a EC n.° 113/2021 (Selic) a partir dessa data. Fixo os honorários advocatícios sucumbenciais totais no percentual mínimo legal sobre o valor total vencido até a data de prolação desta sentença (Súmula 111/STJ). Diante da sucumbência recíproca e desproporcional, o INSS pagará 75% do valor à representação processual da parte autora. Esta pagará os 25% remanescentes à representação processual do INSS, tudo nos termos dos artigos 85, §§ 2º, 3º, 4º, III, e 6º e 86 do Código de Processo Civil, vedada a compensação. As partes ficam advertidas de que não cabem embargos de declaração tendentes à remodulação dos percentuais acima fixados. A parte autora está isenta do pagamento de sua parte enquanto persistir a condição financeira que pautou a concessão da gratuidade processual em seu favor. As custas serão rateadas pelas partes na mesma proporção acima. A parte autora está isenta do pagamento de sua parte enquanto persistir a condição financeira que pautou a concessão da gratuidade processual em seu favor. O INSS goza de isenção prevista no artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/1996. À míngua de requerimento da parte autora, nada há a prover quanto ao pronto cumprimento do julgado. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do quanto decidido no REsp nº 1.735.097 (STJ, Primeira Turma, Rel. Gurgel de Faria, julgado em 08/10/2019, publicado em 11/10/2019), em favor da razoável duração do processo e da evidência de que o valor total a ser liquidado não superará os mil salários mínimos. Transitada em julgada, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Limeira, data lançada eletronicamente.