Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: EL DIAGNOSTICOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: ARIANE DINIZ GARCIA - SP405753-A, THIAGO HENRIQUE DE OLIVEIRA THEODORO - SP235246-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009381-23.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: EL DIAGNOSTICOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: ARIANE DINIZ GARCIA - SP405753-A, THIAGO HENRIQUE DE OLIVEIRA THEODORO - SP235246-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: EL DIAGNOSTICOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: ARIANE DINIZ GARCIA - SP405753-A, THIAGO HENRIQUE DE OLIVEIRA THEODORO - SP235246-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. No caso presente, a decisão atacada não padece de nenhum dos vícios acima elencados. Não obstante a insurgência da embargante, assentou o v. acórdão: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Não foi determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. 2. Em Sessão virtual realizada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, os embargos de declaração opostos pela União foram julgados. Assim, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, a questão restou definitivamente assentada. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 4. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 5. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 6. No recente julgamento dos ED no RE n.º 574.706, opostos pela União, restou assentado que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Não infirma o julgado o reconhecimento de repercussão geral no RE n.º 592.616, uma vez que não há notícia de determinação do sobrestamento de processos sobre a matéria. 8. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do RE n.º 574.706, julgado na sistemática de repercussão geral, pode ser aplicado ao ISS. 9. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. 10. A modulação dos efeitos da decisão no RE paradigma não se aplica, contudo, aos casos do ISS, porque é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE n.º 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 11. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 12. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 13. Remessa oficial e recurso de apelação da União provida em parte.” Conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. No mesmo sentido, desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Posto isso, rejeito os embargos declaratórios. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. 2. O v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção do colegiado. Na realidade, a parte embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração. 3. O magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 4. Desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 5. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009381-23.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal. A parte embargante apresenta os embargos de declaração com a precípua finalidade de prequestionamento. Sustenta, em resumo, que, no caso do ISS, não estão presentes os mesmos pressupostos jurídicos que levaram o E. STF a considerar indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Requer, dessa forma, o conhecimento dos aclaratórios e, ao final, o respectivo provimento, para que sejam sanados os vícios apontados, e para fins de prequestionamento. É o relatório PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009381-23.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração. Votou o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.