Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: NELSON JOSE CAMOLESI Advogado do(a)
AUTOR: MAURICIO REHDER CESAR - SP220833
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA INCRA, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO PROCESSO ELETRÔNICO - SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL 2.ª Vara Federal de Bauru/SP PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000617-87.2022.4.03.6108
Vistos, etc.
Trata-se de ação proposta por NELSON JOSE CAMOLESI em face da UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, em que requer seja: "Declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal e entidades terceiras do setor hospitaleiro) e o SAT, calculadas utilizando-se na base de cálculo verbas pagas aos empregados a título de: auxílio-doença ou auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afastamento; férias indenizadas; abono pecuniário de férias (artigos 143 e 144 da CLT); verbas indenizatórias decorrentes de demissão sem justa causa: 40% do FGTS, indenização dos artigos 478 e 479 da CLT, verbas pagas a título de incentivo à demissão; Prêmios, abonos, ajuda de custo; auxílio-alimentação in natura; aviso prévio indenizado; férias e respectivo terço constitucional; salário-maternidade; auxílio-creche; adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade, sobre todos os lançamentos pretéritos, bem como assegurar o pagamento dos referidos valores sem a incidências das referidas verbas indenizatórias e, por fim, declarar o direito à compensação e/ou restituição, de todos os lançamentos pretéritos onde foram incorporadas referidas verbas, cujo valor deverá a ser apurado em liquidação de sentença, após o trânsito em julgado, com contribuições previdenciárias, nos termos do art. 26, § único da Lei n.º 11.457/07, com atualização monetária pela taxa SELIC, referente à matriz e filiais. Inicial instruída com procuração e documentos. Pela decisão Id 245523937, foi reconhecida a ilegitimidade passiva do IINSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA INCRA, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL e SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, indefirida a inicial e declarado extinto o feito em relação a eles sem apreciação do mérito, nos termos dos arts. 485, I,c.c. 330,II do Código de Processo Civil. A apreciação do pedido de tutela de urgência foi postergada para após a vinda da contestação. Contestação (Id 247361142). O autor emendou à inicial para atribuir à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e reiterou o pedido de tutela provisória de urgência. É o relatório. Fundamento e Decido. Julgo a lide no estado em que se encontra, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil. Acolho a emenda à inicial que consta do Id 247766118. Reconheço a ausência de interesse de agir em relação às rubricas abaixo: Auxílio-doença ou acidente nos primeiros quinze dias Há precedente de observância obrigatória do Superior Tribunal de Justiça (Tema 738) reconhecendo que “sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.”
Trata-se de questão já reconhecida pela Administração tributária (Parecer SEI/ME n. 1.446/2021 e Despacho PGFN/ME n. 40/2021), motivo pelo qual resta ausente o interesse de agir. Férias Indenizadas Quanto às férias indenizadas, é a própria legislação previdenciária que exclui tais verbas do salário de contribuição e, por consequência, da base de cálculo de contribuições sociais, a teor do artigo 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91. Há, ainda, precedente de observância obrigatória do Superior Tribunal de Justiça (tema 737) reconhecendo que, “no que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal.”
Trata-se de questão já reconhecida pela Administração tributária (Solução de Consulta COSIT n. 310/2018), motivo pelo qual resta ausente o interesse de agir. Verbas pagas a título de incentivo à demissão Na contestação, a União (Fazenda Nacional) reconhece expressamente o pedido de não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas referentes a indenização por dispensa. Aviso prévio indenizado Há precedente de observância obrigatória do Superior Tribunal de Justiça (tema 478) reconhecendo que “não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.”
Trata-se de questão já reconhecida pela Administração tributária (Nota PGFN/CRJ n. 485/2016 e Nota PGFN/CRJ n. 981/2017), motivo pelo qual resta ausente o interesse de agir. Auxílio Alimentação in natura A não incidência da contribuição sobre tais valores pagos “in natura” decorre de previsão expressa da alínea "c" do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91. Salário maternidade O precedente de observância obrigatória do Superior Tribunal de Justiça (Tema 739) reconhecendo que “o salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária” restou superado por precedente do Supremo Tribunal Federal (Tema 72) que fixou ser “inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.
Trata-se de questão já reconhecida pela Administração tributária (Portaria SEI/ME n. 18.361/2020), motivo pelo qual resta ausente o interesse de agir. Bem formada a relação processual, passo à análise do mérito. Terço constitucional de férias O precedente de observância obrigatória do Superior Tribunal de Justiça (Tema 479) reconhecendo que “a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)” foi superado por precedente também de observância obrigatória do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (Tema 985). Adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade No julgamento do Recurso Especial n.º 1.358.271, sob o rito do art. 543-C, do CPC/1973, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre horas-extras, adicional noturno e adicional de periculosidade. Licença paternidade / Salário paternidade Após assentar a distinção entre salário-paternidade (ônus que recai sobre o empregador – art. 7º, XIX, da Constituição Federal, c/c o art. 473, III, da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 10, §1º, do ADCT) e salário-maternidade (ônus que recai sobre a Previdência Social – arts. 71 e segs. da Lei n. 8.213/1991), o Superior Tribunal de Justiça fixou tese em precedente de observância obrigatória no sentido da natureza de verba salarial do primeiro, o que legitima a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba (Tema 740). Auxílio-Creche A Fazenda Nacional reconhece expressamente o pedido de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre verbas pagas aos trabalhadores a título de auxílio-creche, até o limite de cinco anos de idade, com base no REsp 1.146.772/DF (tema nº 338 de recursos repetitivos), Súmula 310/STJ, bem como Ato Declaratório nº 13, de 22/12/2011: “I - nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incidem contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche pelos trabalhadores até o limite de cinco anos de idade de seus filhos e; II – ficam revogados os Atos Declaratórios PGFN nº 2, de 27 de agosto de 2010, e PGFN nº 11, de 1º de dezembro de 2008.” Explicitou que o Parecer CAT 2181/2019/ME, ao atender consulta formulada pela CRJ por meio da Nota SEI nº 74/2018/CRJ/PGACET concluiu o seguinte: "a) em relação às contribuições previdenciárias, independentemente do regime, RGPS ou RPPS, o limite etário aplicável para fins de não incidência sobre o auxílio creche deve ser o previsto no artigo 7º, inciso XXV, da CF/88, ou seja, de cinco anos, em conformidade com o constante do Ato Declaratório PGFN 13/2011." Contudo, no caso concreto, afirmou que a parte autora nada esclareceu ou comprovou acerca da idade dos filhos de seus empregados que recebem os benefícios. Não se pode admitir a não incidência sobre valores a título de auxílio creche, auxílio-babá e o auxílio pré-escolar para filhos de seus empregados com idade superior a 5 (cinco) anos. Estabelece a Súmula 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição." A uníssona jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece a natureza indenizatória do auxílio-creche, não incidindo contribuição previdenciária: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O auxílio-creche possui caráter indenizatório, pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AGRESP. nº 1079212, 2ª Turma, rel. Castro Meira, DJE 13-05-2009) Todavia, se faz necessário abordar o limite etário do benefício em análise. A esse respeito, destaca-se a previsão do art. 7º, inciso XXV, CF, que limita a assistência até os 5 (cinco) anos de idade, assim legítima a não tributação da verba, limitada ao requisito etário constitucional. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA. IRRELEVÂNCIA. ROL TAXATIVO DO §9º, DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 8.212/91. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. FÉRIAS INDENIZADAS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRIMEIRA QUINZENA DO AUXÍLIODOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO IDNENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VALE TRANSPORTE EM PECÚNIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-CRECHE: LIMITAÇÃO AOS 5 ANOS DE IDADE. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIOANL DE HORAS EXTRAS. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. (...) VI - Em relação ao auxílio creche, a Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente esta prestação percebida pelos empregados. Todavia, com a alteração perpetrada pela Emenda Constitucional 53/2006, a idade limite que antes era de seis anos passou a ser de cinco anos de idade, para que o pagamento do auxílio-creche ou pré-escola se dê sem a incidência de contribuição previdenciária. (...) (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2196217 - 0005502-95.2014.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 20/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2018) (ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP 5014848-17.2020.4.03.6100 Relator(a) Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES Órgão Julgador 2ª Turma Data do Julgamento 29/06/2021 Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 05/07/2021, grifo nosso).
Trata-se de questão já reconhecida pela Administração tributária (Ato Declaratório PGFN n. 13/2011¹), motivo pelo qual resta ausente o interesse de agir. Prêmios, abonos, ajuda de custo Quanto aos bônus, prêmios e demais abonos pagos em pecúnia,
trata-se de recompensa aos funcionários em razão dos serviços prestados, assiduidade, zelo, etc., ou seja, decorrem do exercício da atividade laboral. É de se concluir pelo seu caráter remuneratório, incidindo a contribuição previdenciária. Abono de férias A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que é devida a contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de abono de férias. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.455.290/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017 e AgRg no REsp n. 1.559.401/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015. (REsp 1806024/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019). Por fim, o entendimento externado em relação à contribuição patronal (art. 28, I, da Lei n. 8.212/1991) deve ser estendido à contribuição para o financiamento dos benefícios previdenciários decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), que também tem como base de cálculo “o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos” (art. 28, II, da Lei 8.212/91) e às contribuições destinadas a terceiros (conforme nomenclatura constante no art. 3º da Lei n. 11.457/2007), que também incidem sobre a folha de salários (a título de exemplo: Sesi, Decreto-Lei n. 9.403/1946; Senai, Decreto-lei n. 6.246/1944; Senac, Decreto-Lei n. 8.621/1946; Sesc, Decreto-lei n. 9.853/1946; Sebrae, Lei n. 8.029/1990; INCRA, Lei n. 2.613/1955). Desse modo, a pretensão merece parcial acolhimento. Há que se reconhecer a observância do quanto disposto pelo artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Regra geral, a compensação não opera de modo automático quando o crédito do particular é oposto em face de crédito tributário (artigo 170, do CTN), em contraste com o regime de direito privado (art. 368, do CC de 2002). E esta diferença de tratamento em nada afronta o princípio constitucional da isonomia, dada a natureza pública dos recursos (tributo destinado ao custeio da seguridade social, nos termos do artigo 195, CF), que merece regime jurídico diferenciado em relação aos créditos privados. Dispositivo Ante exposto, Declaro extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil quanto às rubricas: Auxílio-doença ou acidente nos primeiros quinze dias, Férias Indenizadas, Verbas pagas a título de incentivo à demissão (40% do FGTS, indenização dos artigos 478 e 479 da CLT, verbas pagas a título de incentivo à demissão); Auxílio-Alimentação in natura; Aviso prévio indenizado e Salário maternidade. Julgo parcialmente procedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar indevida a incidência da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, inciso I e II, da Lei n.º 8.212/91 (quota patronal), a contribuição ao SAT/RAT e as de terceiros, no que toca aos valores pagos a título de auxílio-creche (até o limite de 5 anos de idade). Declaro o direito da impetrante de efetuar a compensação das contribuições recolhidas sobre a referida verba, nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, ou seja, a contar de 10 de março de 2017, observados os critérios estabelecidos pelo artigo 170-A, do CTN, pela Lei n.º 11.457/07, e alterações posteriores (Lei n.º 13.670/18). Sobre montante incidirão exclusivamente juros moratórios equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Súmulas 43 e 54 do STJ). Diante da sucumbência mínima da União, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atribuído à causa. Custas ex lege. Sentença não sujeita a reexame necessário. Anotem-se: (i) O valor atribuído à causa de R$ 50.000,00 (Id 247766118) e (ii) A extinção do feito, sem apreciação do mérito, em relação aos corréus que constam da deliberação Id 245523937. Publique-se. Intimem-se. Via desta sentença servirá de Ofício/mandado de intimação. Bauru, data infra. Marcelo Freiberger Zandavali Juiz Federal "Revoga os Atos Declaratórios PGFN nº 2, de 27/08/10, e PGFN nº 11, de 01/12/08." A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2118/2011, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15/12/2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: I - fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incidem contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche pelos trabalhadores até o limite de cinco anos de idade de seus filhos e II - ficam revogados os Atos Declaratórios PGFN nº 2, de 27 de agosto de 2010, e PGFN nº 11, de 1º de dezembro de 2008. swap_horiz JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 816.829/RJ (DJ 19/11/2007), Resp nº 664.258/RJ (DJ 31/05/2006), AI nº 677.274/SP (DJe 30/9/2008), Resp nº 1.019.017/PI (DJe 29/04/2009), Resp nº 1.131.114/PR (DJ 20/10/2009), Resp nº 1.108.113 (DJ 4/2/2010), Resp nº 1.165.034/MT (DJ 13/11/2009), Resp nº 625.506/RS (DJ 06/03/2007), AI nº 677.274/SP (DJe 30/9/2008). (grifo nosso)