Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDNALDO DANTAS DOS SANTOS Advogado do(a)
AUTOR: CRISTINA MOTA DA SILVA - SP396996
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008787-51.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. EDNALDO DANTAS DOS SANTOS, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de períodos de labor como se exercidos em atividade especial, conforme especificados na petição de emenda – ID 84248839 e a consequente concessão da aposentadoria especial, desde a DER – 02.09.2020, ou ainda, com a reafirmação da DER, e a condenação do réu ao pagamento dos valores devidos, acrescidos de juros e correção monetária. Com a inicial vieram ID’s com documentos. Decisão de ID 64851200 determinando a emenda à inicial. Petições de ID’s 84248839 e 130623506 e ID’s com documentos. Pela decisão de ID 168459599, concedido o benefício da justiça gratuita, afastada a ocorrência de prevenção ou quaisquer outras causas a gerar prejudicialidade entre este feito e o de nº 5022661-95.2020.4.03.6100 e determinada a citação do INSS. Contestação de ID 170970243 com extratos, na qual suscitada a ocorrência da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de ID 245655508, réplica de ID 246510375, na qual o autor postula a expedição de oficio pelo Juízo a uma das empregadoras para obtenção de documentação específica. Pela decisão de ID 252020677, indeferido o pedido do autor de expedição de ofício à empregadora e deferido prazo ao mesmo para a juntada de eventuais outros documentos. Petição da parte autora de ID 254443695 acompanhada de documentos, na qual requerida a produção de prova pericial técnica. Nos termos da decisão de ID 260457932, cientificado o INSS dos documentos acostados, indeferida a produção de prova pericial técnica e determinada a conclusão dos autos para sentença. Manifestações do réu e do autor, respectivamente nos ID’s 263664643 e 267937952. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento administrativo do pedido. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. A situação fática documental retratada nos autos revela que o autor formulou requerimento administrativo de concessão de aposentadoria especial em 02.09.2020 – NB 46/199.915.090-0 e, realizada simulação administrativa de contagem de tempo especial, não computado qualquer período em atividade especial (pgs. 22/25 – ID 84249004), restando indeferido o benefício (pgs. 32/36 – ID 84249004). Nos termos do pedido inicial, postula o autor o reconhecimento dos períodos de 01.03.1994 a 31.08.1995 (“PTI – POWER TRANSMISSION INDUSTRIES DO BRASIL S/A”), de 01.04.1996 a 01.11.2001 (“YKK DO BRASIL LTDA”), de 03.06.2003 a 30.03.2004 (“SEAL TECHONOLOGY INDUSTRIA E COMERCIO LTDA”), de 04.07.1983 a 31.05.1990 e de 05.07.2004 a 10.06.2011 (“ERGOMAT INDUSTRIA E COMERCIO LTDA”) como se exercidos em atividade especial. À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, eventual insurgência pelo autor quanto aos PPP’s, nos termos como fornecidos pelas empregadoras, como antecedente necessário, caberia ao interessado postular possíveis retificações das informações neles contidas, junto à Justiça do Trabalho, esfera judicial de competência apta a dirimir tais questões. Nesse sentido, ainda, a discordância do autor com os termos constantes nos documentos específicos não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial técnica, conforme requerido pela autora na petição de ID 254443695. Em relação aos períodos de 04.07.1983 a 31.05.1990 e de 05.07.2004 a 10.06.2011 (“ERGOMAT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”) constam determinados PPP’s, nos quais informado que o autor, ao longo dos períodos, exerceu os cargos de ‘montador trainee’, ‘montador meio oficial’ e ‘montador’, exposto ao agente nocivo ‘ruído’, ao nível de 81 dB, ou seja, acima do limite de tolerância no primeiro lapso de labor. Num primeiro momento, em se tratando de tal agente nocivo, sempre foi imprescindível a existência de registro ambiental abrangendo o período como um todo no caso do PPP e/ou de laudo técnico. Na situação, os PPP’s assinalam que havidos registros ambientais somente após 01.07.1992, como também acostado determinado PPRA datado do ano de 2020, no qual, diante da extemporaneidade das avaliações, não está firmada a manutenção das mesmas condições ambientais. Ainda, juntado determinado PPP afeto a pessoa estranha ao feito, qual sequer é apto à análise como prova emprestada, haja vista o exercício de cargo distinto ao do autor, como também não não configurado que, efetivamente, o labor ocorreu em mesmo setor de produção. Portanto, da análise da situação documental afeta a tal empregadora, não resta possível o enquadramento dos períodos como em atividade especial, seja pela ausência de registro/laudo ambiental no primeiro lapso, seja pelo nível de ruído já dentro do limite de tolerância em relação ao segundo período. Ao período de 01.03.1994 a 31.08.1995 (“PTI – POWER TRANSMISSION INDUSTRIES DO BRASIL S/A”), apresentado o PPP informando que o autor, exercendo o cargo de ‘mecânico montador’, esteve sob sujeição do agente nocivo ‘ruído’ ao nível de 86 dB, esse acima do limite de tolerância á época. Existente o devido registro ambiental ao período, como também firmado que não houve mudanças de layout, maquinários e processos de trabalho. Assim, há como considerar o período como exercido em atividade especial. Quanto ao período de 01.04.1996 a 01.11.2001 (“YKK DO BRASIL LTDA”), acostado o PPP, no qual informado o exercício do cargo de ‘assistente técnico mecânico’. Como agente nocivo, indicado o ‘ruído’ ao nível de 58 dB – abaixo do limite de tolerância. Nesse sentido, ainda, mesmo fosse nível acima, a descrição das atividade exercidas, dentre elas externamente junto à clientes, não conduziria a exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, como também, diante da caracterizada diversidade de condições ambientais. No que se refere ao período de 03.06.2003 a 30.03.2004 (“SEAL TECHONOLOGY INDUSTRIA E COMERCIO LTDA”), consta o PPP informando o exercício do cargo de ‘técnico de mecânico’, em setor de produção, com exposição ao ‘ruído’ ao nível de 98,10 dB, ou seja, acima do limite de tolerância. Ocorre que, ainda que a descrição das tarefas exercidas sejam coerentes com tal nível de intensidade, assinalados registros ambientais somente após 30.03.2005, o que não se faz hábil à consideração da especialidade do labor, conforme razões já explandas. Ademais, o campo observações informa que os dados foram obtidos de PPRA do ano de 2005 e, à validar tal extemporaneidade, haveria de ter a menção da manutenção das mesmas condições ambientais, no caso, não há. Assim, constata-se que, em determinado período, o documento específico restou hábil a demonstração da exposição do labor ao ‘ruído’ com nível acima do permitido. É fato que consignada a utilização e eficácia dos EPI’s. Nesse sentido, esta Magistrada entende que o fornecimento de EPI eficaz afasta a especialidade do período. Com efeito, se o PPP informa a eficácia do equipamento de proteção, presume-se que ele elimina a nocividade, ou, ao menos, a reduz a níveis de segurança. Até porque EPI que não neutraliza o fator de risco não pode ser considerado ‘eficaz’. Ressalta-se também que o formulário é preenchido por representante legal da empresa, com base em medição realizada por profissional técnico e, em regra, efetuada de forma contemporânea à prestação do serviço. Portanto, parte-se da premissa de que os dados do PPP são verdadeiros, pois a boa-fé se presume. Por fim, parece um contrassenso declarar especial período em que o EPI atenua ou neutraliza o ruído, em desigualdade ao segurado que trabalha, às vezes até na mesma empresa, em ambiente onde o ruído já se encontra dentro do patamar permitido. Não obstante, ressalvado o entendimento desta Magistrada, tendo em vista a decisão proferida no ARE 664.335/SC, passa-se a considerar que, tratando-se de ruído, a eficácia do EPI não ilide a especialidade do período, restando passível o enquadramento do período de 01.03.1994 a 31.08.1995 (“PTI – POWER TRANSMISSION INDUSTRIES DO BRASIL S/A”) como exercido em atividade especial. Destarte, o reconhecimento do período de 01.03.1994 a 31.08.1995 não resta suficiente à concessão da aposentadoria especial na DER 02.09.2020 ou, alternativamente, mesmo com a DER reafirmada até a presente data, até porque, ausente documentação específica abrangendo todo o lapso posterior. Outrossim, também não formulado, especificamente no pedido, pretensão alternativa de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Portanto, resguardado ao autor somente o direito à averbação do período de 01.03.1994 a 31.08.1995 (“PTI – POWER TRANSMISSION INDUSTRIES DO BRASIL S/A”) como exercido em atividade especial junto ao NB 46/199.915.090-0. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, para o fim de reconhecer ao autor o direito ao cômputo do período de 01.03.1994 a 31.08.1995 (“PTI – POWER TRANSMISSION INDUSTRIES DO BRASIL S/A”) como se exercido em atividade especial, determinando ao réu que proceda à averbação e somatória com os demais, eventualmente computados administrativamente, atinentes ao NB 46/199.915.090-0. Em face da sucumbência ínfima do INSS, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. P.R.I. São Paulo, 27 de fevereiro de 2023.