Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: NOVALATA BENEFICIAMENTO E COMERCIO DE EMBALAGENS - EIRELI Advogados do(a)
EXECUTADO: ROGERIO CASSIUS BISCALDI - SP153343-A, ANGELO BUENO PASCHOINI - SP246618 D E C I S Ã O Fls. 244 e seguintes dos autos físicos:
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0036790-03.2004.4.03.6182 / 9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de exceção de pré-executividade ofertada pela executada, na qual requer seja reconhecida a inexigibilidade dos débitos executados nos autos, porquanto refletem a cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Aduz, ainda, não ser contribuinte do IPI. Por fim, nomeia bens à penhora. Intimada, a exequente sustentou o indeferimento da exceção (ID 251005288). É o relatório. Decido. De início, anoto que somente é cabível a exceção de pré-executividade quando se trate de questão que possa ser reconhecida de plano, sem dilação probatória e reconhecíveis de ofício (Súmula nº393, STJ). Inicialmente, não conheço das alegações concernentes ao IPI, uma vez que neste feito não estão sendo cobrados débitos referentes a esse tributo, como se verifica da petição inicial e das CDAs que a acompanham. Com relação ao PIS e à COFINS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, Tema 69, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." Contudo, em sede de embargos de declaração, modulou os efeitos do julgado pelos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (g.n.) Sobre o tema ora debatido, importante também mencionar o posicionamento prevalente do STJ, seguindo a diretriz definida pela Suprema Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO OCORRIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706, COM REPERCUSSÃO GERAL. FATO NOVO. ART. 493 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO IMPUGNADA PELA FAZENDA EM SEU RECURSO ESPECIAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NÃO CONHECIDA NO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão em relação a um fato novo (julgamento pelo STF dos Embargos Declaratórios no RE 574.706) que implica necessidade de reconhecer a nulidade do acórdão regional para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF. 2. Com efeito, na hipótese em tela ocorreu o superveniente julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), ocasião em que houve a modulação dos efeitos do julgamento em Repercussão Geral que entendeu pela exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a produção de efeitos do julgado se dê após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. A matéria foi pacificada pela Segunda Turma no julgamento dos EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, ocorrido em 5.10.2021, Rel. Ministra Assusete Magalhães, ocasião na qual se entendeu pela não configuração do fato superveniente. 4. Para o reconhecimento de fato superveniente (art. 493 do CPC/2015), é necessário, além do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal e aludido fato superveniente.
Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. 5. No caso, a Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, impugnou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação de efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Recurso Especial. 6. Não há como se alegar omissão sobre matéria que não foi objeto de impugnação em Recurso Especial e, por consequência, não chegou a ser conhecida nesta Corte Superior. 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em Repercussão Geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, Aglnt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9.5.2018), o que não é a hipótese dos autos. 8. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais e destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na hipótese. 9. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1821678/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) Assim, a cada caso trazido à discussão deve se aplicar a modulação dos efeitos consolidada pelo STF. Ou seja, 1) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam posteriores à 15.03.2017 não podem sofrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, 2) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam anteriores à 15.03.2017 só serão passíveis de revisão caso questionados em sede judicial e/ou administrativa até a referida data. Nos autos, observo que os débitos executados remontam ao período de 03/1998 (fl. 4). A exceção de pré-executividade foi oposta em 10/12/2021 (fl. 244 dos autos físicos), o que impede, portanto, a análise revisional das CDAs em cobrança no tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Quanto a decisões judiciais anteriores, com relação a essa matéria, não foram juntadas provas de que tenha ocorrido discussão judicial sobre o tema anterior à data fixada pelo E. STF como marco temporal para a modulação.
Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Quanto ao mais, intime-se a exequente para que, no prazo de 30 dias, manifeste-se quanto à efetivação do parcelamento requerido e, em caso negativo, à nomeação de bens à penhora pela executada. Intimem-se. SãO PAULO, 25 de maio de 2022.