Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: HERBICAT LTDA Advogados do(a)
APELANTE: MARCELO PIO PIRES - SP305057-A, RENATO MACHADO ROCHA PERES - SP281172-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003499-96.2020.4.03.6106 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta por Herbicat Ltda., em face da r. sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheceu o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título a partir da propositura desta demanda, corrigidos pela SELIC, observado o disposto no artigo 26-A, da Lei 11.457/2007 e o artigo 170-A, do CTN. Em suas razões, Herbicat Ltda. requer a reforma parcial da r. decisão de primeiro grau, para que seja reconhecido o direito de compensação dos valores indevidamente pagos a tal título após 15/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos proferida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR. Com contrarrazões. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório. DECIDO. Assiste razão à apelante. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS: Restou então consignado o Tema 069 nos seguintes termos: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assevero que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, onde a questão foi discutida, tanto pelo prisma legal quanto pelo contábil, e depois exaurida no julgamento dos embargos de declaração, é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado. E, na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. Configurado o indébito fiscal, a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente pagos a tal título. Anoto que a nossa jurisprudência já se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Com relação à comprovação do indébito, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, tratando-se de pedido de compensação do indébito, basta a comprovação da condição de contribuinte. No caso concreto, a impetrante comprovou a condição de contribuinte (Id. 254405225/254405228; 2544025532; 254405539; 254405553; 254405557; 254405559; 254405562; 254405565; 254405567; 254405571/254405576). Anote-se que, por ter sido comprovada a condição de contribuinte, outros documentos poderão apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. Ressalto que o regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). O presente mandado de segurança foi impetrado em 28/08/2020, portanto na vigência da LC 104/91 e da Lei 10.637/2002. Pois bem. O art. 74 da Lei 9.430/1996 - alterado pela Lei 10.637/2002 - autorizou o sujeito passivo a apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, e utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Entretanto, devem ser observados os requisitos do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007 (alterada pela Lei 13.670/2018) no que se refere à compensação de débitos relativos às contribuições sociais previdenciárias previstas nos artigos 2º e 3º da mesma lei. Assevero que a compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. Desnecessário, todavia, o prévio requerimento administrativo. A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Assinalo que o Pleno do STF, ao modular os efeitos do RE nº 574.706/PR, consignou que a compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, dar-se-á apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Nos termos da decisão do C. STF e considerando que a presente ação foi protocolada em 28/08/2020, o contribuinte faz jus à compensação dos valores indevidamente pagos após 15/03/2017, pelo que deve ser provida a apelação de Herbicat Ltda.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, "b" e V, “b”, do CPC, nego provimento à remessa necessária e dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Publique-se. Intime-se. São Paulo, 15 de março de 2022.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: HERBICAT LTDA Advogados do(a)
IMPETRANTE: RENATO MACHADO ROCHA PERES - SP281172, MARCELO PIO PIRES - SP305057
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO REPRESENTANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A / O F Í C I O RELATÓRIO
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003499-96.2020.4.03.6106
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado com o fito de garantir o direito da impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão de ICMS destacado na nota fiscal na sua base de cálculo, autorizando, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, contados da distribuição da presente inicial, devidamente atualizados pela taxa SELIC. Juntou documentos com a inicial. Este Juízo determinou à impetrante que emendasse a inicial para adequar a ação ao rito do procedimento comum, considerando que busca a compensação de valores pretéritos, uma vez que o mandado de segurança não se coaduna com a intenção de voltar no tempo e afetar tributações do passado (id 38054762). A impetrante não emendou a inicial, mantendo seu pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, razão pela qual foi determinado o prosseguimento do feito com aplicação da súmula 271 do STF (id 39615069). A União manifestou seu interesse em ingressar no feito (id 40320334). Notificada, a autoridade coatora prestou informações, requerendo o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706 e suscitando, ainda, preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, defendeu a legalidade do ato impugnado, ressaltando a aplicabilidade da Solução de Consulta Interna (SCI) Cosit n. 13, de 18 de outubro de 2018 (id 40961017). A impetrante se manifestou sobre a preliminar arguida (id 41555642). A preliminar foi afastada e o pedido de suspensão do feito, indeferido. Ainda, o pedido liminar foi deferido (id 44119854). A União requereu nova suspensão do feito (id 44307788), o qual foi indeferido (id 46112654). O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse em intervir na causa (id 44338182). É o relatório do essencial. Passo a decidir. FUNDAMENTAÇÃO O busílis deste feito está em se saber se o ICMS deve ou não integrar a base de cálculo da COFINS e do PIS. Inicialmente, cabe um pequeno bosquejo acerca do Programa de Integração Social. A Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970 instituiu o PIS, que em seu artigo 1º assim estabelece: Art. 1º. É instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. Já o artigo 3º definiu que o Fundo será constituído por duas parcelas, a saber: art. 3º (...) a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda; b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue: no exercício de 1971, 0,15%; no exercício de 1972, 0,25%; no exercício de 1973, 0,40%; no exercício de 1974 e subseqüentes, 0,50%. Quanto à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 instituiu a COFINS, com base no artigo 195, I da Constituição Federal. É a redação do artigo 1º: Art. 1º. Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Seu artigo 2º estabelece: Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Conforme leitura do artigo 9º da LC 70, vê-se que a COFINS sucedeu o FINSOCIAL, in verbis: Art. 9º. A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta Lei Complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual deixará de ser cobrada a partir da data em que for exigível a contribuição ora instituída. Pela análise dos dísticos tributários relevantes, nota-se que se mantiveram os pontos de similitude de forma a permitir a conclusão de que a contribuição denominada FINSOCIAL foi substituída por outra, denominada COFINS. Quanto ao ICMS,
trata-se de imposto indireto, pois que o seu valor integra sua própria base de cálculo. Assim, esse imposto compõe o preço da mercadoria e por este motivo entendeu-se que não poderia ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, que são compostas pelo faturamento, nos moldes das Leis Complementares 7/70 e 70/91, já mencionadas e neste sentido, a matéria cristalizou-se com a edição da Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “SÚMULA Nº 68. A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. E por ter a COFINS substituído a contribuição ao FINSOCIAL em interpretação análoga, na Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”. Todavia, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 240785, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não compõe a base de incidência da COFINS, uma vez que um tributo não pode compor a base de incidência de outro. Trago o julgado: Ementa TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. Destaco daquele julgado o voto do relator, que merece, pela sua clareza, transcrição integral: “A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o Faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: ‘A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias’. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada”. Embora este juízo, inicialmente, tenha sustentado a posição agora sustentada pelo Supremo Tribunal Federal, curvou-se há anos às Súmulas do STJ, seguindo orientação pessoal de não colaborar para a eternização de lides em assuntos já sumulados. De fato, a matéria é debatida há mais de duas décadas (veja-se que o processo julgado pela Suprema Corte teve o acórdão de segunda instância proferido em 1994...). Posteriormente, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Trago a decisão: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.” Assim, a Lei, ao imputar o lançamento de PIS e COFINS sobre o faturamento sem excluir outro tributo que naquele conceito está incluído, fez surgir uma figura teratológica que usa imposto na base de cálculo da contribuição social. Malgrado a correção terminológica de faturamento ou receita bruta, certo é que o preço total da mercadoria engloba o ICMS e não retirá-lo da base de cálculo daquelas contribuições seria homologar, em nome da questão conceitual, a injustiça de se cobrar contribuição social sobre impostos. Recentemente, em julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal, assim decidiu aquele Pretório Excelso: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." À luz do efeito vinculante que prevê a legislação processual (CPC, artigo 927, III), resta assentada, enfim, a solução quanto à inexigibilidade da inclusão do ICMS destacado da nota fiscal na base de cálculo do PIS/COFINS e, ainda, a modulação dos efeitos em relação à compensação e restituição dos valores indevidamente recolhidos. Por fim, corroborando o exposto, trago julgado do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO CPC/15. ACÓRDÃO REFORMADO PARA SE AMOLDAR AO ENTENDIMENTO DO STF. MODULAÇÃO DO EFEITOS DO JULGADO RE Nº 574.706. RECURSO ACOLHIDO. 1. O mandado de segurança foi impetrado com o escopo de excluir o ICMS-DIFAL das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título. 2. Foi concedido à impetrante o direito à repetição dos indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições tiveram a base de cálculo composta de valores de ICMS, tal como estipulado pela r. Sentença, observando-se o prazo prescricional quinquenal. 3. Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 13 de maio de 2021, em relação ao tema 69, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. 4. No tocante a pleito de compensação (ou de repetição, se houver pedido alternativo nesse sentido, caso em que deverá sempre ser observado o art. 100 da CF) será assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/3/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. (Proc. n. 5002794-81.2020.4.03.6144 – Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec - Relator(a): Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO - Órgão julgador: 6ª Turma – Data: 16/07/2021 - Data da publicação: 19/07/2021) Nesse sentido, a orientação da Solução de Consulta Interna — COSIT nº 13/2018, do mesmo modo que a IN 1.911/2019, em seu artigo 27, p.u., indevidamente restringiram o quanto decidido pelo STF no julgamento mencionado acima, até porque “Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000366-76.2017.4.03.6130 - RELATOR: DES. FED. CECÍLIA MARCONDES - julgado em 16/05/2019, Dje: 23/05/2019). E, ainda, por se tratar de questão resolvida em parâmetros constitucionais, o entendimento se aplica mesmo após a edição da Lei n. 12.937/14, que é inconstitucional no que dispõe expressamente em sentido contrário. COMPENSAÇÃO Contudo, o pedido de compensação relativo a período pretérito à propositura da ação improcede. Anoto que este Juízo não se olvida do entendimento esposado pelo e. TRF da 3ª Região, assim como por outros tribunais, quanto à possibilidade de se reconhecer o direito à compensação de período pretérito em sede de MS, mas, com a devida vênia, mantém a convicção de que a súmula 271 do STF é aplicável ao caso. De fato, embora uma negativa administrativa de compensação possa ser enfrentada por ação de Mandado de Segurança - tema também sumulado (213/STJ) - esse entendimento não afasta o da súmula 271, que impõe em discussões que tratam de temas de incidência tributária (e, portanto, não há objeto mandamental de compensação) a sentença não tenha efeito retroativo, o que - é bom observar - vai de acordo com a natureza da ação proposta. Na verdade, há uma confusão interpretativa das súmulas, como acima lançado. A Súmula 213/STJ tratou do tema compensação em mandado de segurança, quando essa era negada pela autoridade impetrada. NÃO É O CASO DOS AUTOS. Neste processo a autoridade impetrada se nega a retirar o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, não há negativa de compensação no objeto da demanda. Aliás, a compensação, a partir da propositura da demanda será possível. A confusão interessa à impetrante, porque com esse sofisma dribla a súmula 271 do STF e induz retroatividade no seu pleito. Nessa esteira, a restrição de atos de cobranças pela via estreita do MS não inviabiliza direitos da impetrante, não veda seu acesso ao Judiciário nem a impossibilita de ver reconhecido seu direito à compensação, mas apenas e tão somente determina que a força mandamental declarada em sentença não retroaja além da propositura da demanda. Não se limita a compensação, mas tão somente se dá à sentença mandamental as características que lhe são próprias. Em suma, o pedido procede em parte. DISPOSITIVO Destarte, como consectário da fundamentação, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC para, confirmando a liminar concedida, desobrigar a impetrante de incluir o ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como determinar à autoridade coatora que receba como compensáveis, a partir do trânsito em julgado desta (art. 170-A do CTN), os valores indevidamente recolhidos a maior a partir da propositura da demanda (STF, Súmulas 269 e 271) com tributos administrados pela Receita Federal (cf. artigos 74 e §§ da Lei n. 9.430/96), observada a restrição prevista no artigo 26-A da Lei n. 11.457/2007. Os créditos a serem compensados deverão ser atualizados pela taxa SELIC, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/95). Não há condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009. Cópia desta sentença servirá como ofício para as comunicações necessárias. Custas na forma da Lei. Intimem-se. Comunique-se. São José do Rio Preto, datado e assinado eletronicamente. DASSER LETTIÉRE JÚNIOR Juiz Federal