Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: DOKAR VEICULOS PECAS E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a)
EXEQUENTE: MARCIO ANTONIO DA SILVA NOBRE - SP207986
EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO 8ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 0014777-76.2015.4.03.6100
Trata-se de cumprimento de sentença iniciado pela empresa DOKAR Veículos Peças e Serviços LTDA em face da União para o fim de obter a restituição de valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos, os quais, de acordo com a planilha apresentada, perfazem a quantia de R$ 1.274.135,12, para 06/2023 (ID 250014241). Intimada, a União apresentou impugnação, alegando a inexistência de valores a serem restituídos e, subsidiariamente, defendendo que a restituição é de R$ 57.001,86, para 07/2023, caso se considere válido o fato de ter a autora declarado, mas não efetuado, o recolhimento dos valores. Alega, também, a ocorrência de prescrição dos supostos recolhimentos anteriores a 07/2010, em virtude do prazo quinquenal incidente em relação à data de ajuizamento da demanda, os quais teriam sido incluídos nos cálculos da parte exequente (ID 300823531). Em réplica, a exequente sustentou a ocorrência de preclusão consumativa e do pagamento do tributo via PERT. Além disso, alegou que na planilha apresentada "em ação originária, inclusive sendo aqui acostados, demonstra-se analiticamente que a apuração realizada compreende todo o ICMS recolhido, ou seja, o ICMS devidamente apurado e recolhido pelo Contribuinte, sendo ele retido na fonte por sistema de substituição tributária e também por operação própria.". Subsidiariamente, requereu a suspensão do feito até que o haja o julgamento do Tema nº 1125 (Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído) pelo STJ (ID 304974288). Proferida decisão que determinou a realização de perícia a fim de se apurar eventual valor devido à parte exequente, na qual restou determinado que o perito considerasse apenas o ICMS recolhido e destacado nas notas fiscais, afastando-se a inclusão do ICMS-ST (IDs 312351566 e 333980334). Proferida decisão que homologou a proposta de honorários apresentada pelo perito e impôs o seu pagamento a ambas as partes (ID 345930817). A exequente e a executada efetuaram o pagamento dos honorários periciais (IDs 347930638 e 349828755, respectivamente). Após o deferimento da prorrogação do prazo, o perito entregou o laudo (ID 374116860). A executada apresentou manifestação contrária ao teor do laudo, juntando parecer elaborado pela Receita Federal do Brasil (ID 411848836). Por sua vez, a parte exequente manifestou concordância com o laudo pericial (ID 414995384). Proferido despacho que determinou a intimação do perito para prestar seus dados bancários e, em seguida, a expedição de ofício para transferência dos honorários, cujo comprovante foi juntado ao processo (ID 425658630 e 429658441). Vieram os autos conclusos. É o relato do essencial. Decido. Analiso a controvérsia entre as partes a respeito dos valores eventualmente devidos em favor da parte exequente. Nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil, de acordo com a sistemática do livre convencimento motivado acolhida em nosso ordenamento, o juiz não está adstrito às conclusões do perito. No particular, as conclusões do perito, impugnadas pela União a partir de informação prestada pela Receita Federal do Brasil (ID 411848836), efetivamente não podem acolhidas. Inicialmente, verifico do laudo de ID 374116860 que o profissional contrariou expressamente o teor da decisão registrada no ID 312351566, a qual foi clara e expressa ao afastar a contabilização do ICMS-ST no crédito exequendo. Assim, nota-se que o valor apontado pelo perito, que se aproxima daquele requerido pela parte exequente, inclui verbas que haviam sido nominalmente excluídas do montante em tese devido. Relembre-se que a decisão em questão não foi objeto de qualquer insurgência, restando preclusa (art. 507, CPC), além de reproduzir a interpretação do julgador a respeito da extensão do título judicial ora em execução, no sentido de que o provimento jurisdicional não incluía ICMS-ST. Ademais, constata-se que o perito apenas validou os cálculos e a metodologia apresentados pela parte exequente. A título de exemplo, reproduzo a resposta ao quesito de número "12" apresentado pela exequente (sem destaque no original): 12. Queira o Sr. Perito confirmar a correta exclusão do ICMS-ST na condição de contribuinte substituído, conforme Tema 1125 do STJ. Resposta - Sim, a autora utilizou a forma correta para exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações em que a empresa figura como contribuinte substituído, conforme definido pelo Tema 1125 do STJ. As operações pertinentes foram corretamente identificadas, com a devida exclusão dos valores de ICMS-ST. Destaca-se, também, o fato de o perito ter se arvorado em questões eminentemente jurídicas, as quais não dizem respeito a sua área de atuação. A título de exemplo, reproduzo resposta ao quesito número "14" apresentado pela exequente (sem destaque no original): 14. Queira o Sr. Perito identificar os períodos em que os tributos foram declarados, mas não recolhidos à época, e confirmar que a obrigação tributária se mantém. Resposta – Com base na documentação apresentada e nos extratos extraídos do sistema regularize é possível observar que os tributos apurados nos períodos de apuração de 2010 a 2014 foram devidamente declarados, porém não recolhidos na época de sua exigibilidade. Verificou-se que tais valores foram regularmente inscritos em dívida ativa da União e, posteriormente, objeto de parcelamento, conforme demonstrado nos relatórios anexos referentes às contribuições ao PIS (inscrição nº 80 7 15 015543-11) e à COFINS (inscrição nº 80 6 15 068879-23), ambos com status de "DIVIDA ATIVA AJUIZADA NEGOCIADA NO SISPAR", Assim, conforme preceitua o artigo 114 do Código Tributário Nacional, a obrigação tributária principal nasceu com a ocorrência do fato gerador, sendo irrelevante o efetivo pagamento, o qual passou a ser realizado via parcelamento. Em sentido convergente, ao se debruçar sobre o questionamento da União contido no quesito número "2", o perito afirmou que sua análise partiu da planilha apresentada pela exequente e não dos documentos contábeis e fiscais, bem como que buscou a resposta ao quesito junto à autora e não nos documentos fiscais e contábeis (ID 374116860, pág. 21): "2) Demonstrar as operações de devoluções de vendas cujos valores haviam composto as bases de cálculo das contribuições PIS e Cofins, e respectivos valores de ICMS que incidiram sobre as referidas operações, em cada um dos períodos de apuração mensais objetos da análise; Resposta – Conforme demonstrado pela autora nas planilhas de apuração, as operações de devoluções de vendas cujo os valores compuseram as bases de cálculo das contribuições PIS, Cofins, e respectivos valores de ICMS que incidiram sobre estas operações, em cada um dos períodos de apuração mensal, estão destacados em suas respectivas colunas na planilha de apuração conforme demonstrado nos quadros resumo quesito 1 acima e nos respectivos anexos ao final deste laudo anexo 1 e 3. Questionada a autora apresentou os seguintes esclarecimentos: - Esclarece-se que as operações de devolução de vendas não foram segregadas diretamente na planilha de apuração dos créditos, pois as referidas devoluções já foram apropriadas nos respectivos períodos de apuração mensal do PIS e da COFINS. Assim, a apuração apresentada na planilha reflete os valores efetivamente tributados no mês, já considerando as exclusões correspondentes às devoluções realizadas naquele mesmo período. Portanto, os créditos apurados com base na exclusão do ICMS das bases de cálculo referem-se a valores líquidos, ou seja, apurados após a dedução das devoluções tributadas.". A mesma sistemática, vale registrar, ocorreu em relação às respostas aos demais quesitos apresentados pela parte executada. Isto é, o perito, ao invés de confirmar por meio da perícia eventuais valores devidos, acabou por validar as afirmações, alegações e pedidos formulados pela exequente. Verifica-se, por fim, que o perito concluiu seu trabalho afirmando que (ID 374116860, pág. 25 - sem destaque no original): "Atendendo a solicitação do Exmo. Sr. Dr. Juiz apresentada ID – 312351566 destes autos, informo que esta pericia foi realizada, baseando-se em documentos que encontram-se anexados aos autos, e em documentos fornecidas pela requerente para os períodos analisados, solicitados por e-mail, por vídeo chamadas e WhatsApp durante a apuração deste trabalho pericial. Após responder aos quesitos formulados pelas partes com o auxílio do assistente técnico da parte autora, passo a tecer a seguinte conclusão: (...)". Não há, portanto, como acolher as conclusões registradas no laudo pericial elaborado no feito. Superada a questão da inadequação do laudo, analiso a alegação da União em sua impugnação no sentido de que nada seria devido em razão da ausência de pagamento. O regime do instituto da repetição de indébito é claro ao condicionar o direito à restituição à existência de um pagamento indevido ou maior que o devido, nos termos do que dispõe o art. 165, caput, do Código Tributário Nacional (sem destaque no original): Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: No caso em tela, conclui-se que o contribuinte declarou o débito de contribuição ao PIS e COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, mas não efetuou o pagamento correspondente. Segundo esclarecido pela autoridade fiscal, a declaração fiscal entregue constituiu o crédito tributário, tornando-o exigível pela Fazenda, mas não gerou o pagamento indevido que é pressuposto lógico e jurídico para a repetição. Nesse sentido, assim registrou a Receita Federal (ID 411851399 - sem destaque no original): "(...) verificamos que o objeto da perícia se centrou em apurar as parcelas das contribuições PIS e Cofins, relativas aos períodos de apuração 08/2010 a 12/2014, apuradas pela autora nos DACON e nas EFD Contribuições e declaradas em DCTF, que teriam incidido sobre os valores de ICMS que compuseram as bases de cálculo utilizadas pela autora para apuração das referidas contribuições. Verificamos, porém, que os valores de ICMS utilizados nos demonstrativos de cálculo elaborados pelo perito revelaram-se muito superiores aos valores de ICMS que incidiram nas operações de vendas que compuseram as bases de cálculo das contribuições apuradas pela autora nos DACON e nas EFD Contribuições e declaradas em DCTF. Os referidos valores de ICMS, utilizados pelo perito em seus demonstrativos, estão consignados na coluna “ICMS Incluso na Base de Calculo”, do demonstrativo de fls. 665 a 666, relativo ao regime não cumulativo de apuração, e na coluna “ICMS INCLUSO NA BASE”, do demonstrativo de fls. 668 a 669, relativo ao regime cumulativo de apuração. Através da análise das informações prestadas pela autora nas EFD Contribuições, verificamos que aproximadamente 75% das receitas que compuseram as bases de cálculo das contribuições, apuradas no regime não cumulativo e declaradas pela autora em DCTF, se referem a receitas de prestações de serviços, consignadas nos registros A170, sobre as quais não incide ICMS." Nesse quadro, conclui-se não haver fundamento para a execução pretendida. Em outras palavras, não se pode repetir aquilo que nunca ingressou nos cofres públicos. O patrimônio do contribuinte não sofreu o decréscimo financeiro que a restituição visa recompor. É possível inferir da planilha que instrui o início da fase de execução (ID 294101198) que os valores lançados mês a mês na segunda coluna referem-se à própria contribuição ao PIS e à COFINS, não à parcela de ICMS que supostamente teria incidido sobre tais verbas (sendo apenas este, afinal, o montante específico tido como inconstitucional no Tema nº 69 da repercussão geral, e não as próprias contribuições sociais inteiramente consideradas). Sobre o ponto, aliás, a planilha fornecida pela autoridade fiscal no ID 411852501 ilustra a disparidade dos valores total e exclusivo de ICMS. Além disso, a parte exequente incluiu competências a partir de janeiro de 2010, não obstante, de acordo com a prescrição quinquenal, tenham sido atingidas todas aquelas atinentes a fatos geradores (nos termos da tese fixada no Tema nº 1279 da repercussão geral) ocorridos nos 5 (cinco) anteriores ao ajuizamento da ação de conhecimento, iniciada apenas em 31 de julho de 2015 (ID 58572108). Por fim, consigno que tal quadro não é alterado diante da notícia de que a exequente aderiu à parcelamento. Embora as parcelas pagas no âmbito do programa configurem efetivamente pagamentos, para fins de repetição, é certo que elas se destinam a amortizar o saldo devedor de uma dívida já consolidada que aguarda sua extinção. A efetivação do cumprimento de título judicial proferida neste processo tem por premissa pagamentos indevidos, cuja demonstração não ocorreu. Nesse cenário, se for o caso, deve a exequente provocar a autoridade na esfera administrativa a fim de postular a revisão do parcelamento ao qual aderiu levando-se em conta o direito que lhe foi reconhecido no presente feito, notadamente considerando que a discussão acerca da regularidade ou readequação do parcelamento são matérias estranhas a este processo.
Ante o exposto, afasto o laudo pericial e, reconhecendo que, neste momento, inexistem valores a serem restituídos, em razão da pendência de parcelamento, julgo procedente a impugnação apresentada pela União. Por força da sucumbência, nos termos do art. 85, §§ 1º e 3º do CPC, condeno a parte exequente ao pagamento de verba honorária nos percentuais mínimos estabelecidos no dispositivo legal, incidentes sobre a quantia pleiteada no ID 250014241 (R$ 1.274.135,12, para 06/2023). Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. GUILHERME MARKOSSIAN DE CASTRO NUNES Juiz Federal Substituto