Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SINER-ENGENHARIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELADO: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000291-61.2022.4.03.6130 RELATOR: Gab. 08 - JUIZ CONVOCADO RENATO BECHO
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SINER-ENGENHARIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELADO: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SINER-ENGENHARIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELADO: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A V O T O Adiro ao entendimento do Exmo. Des. Fed. Carlos Muta: Senhores Desembargadores, os embargos de declaração, embora tenham apontado omissão, aludiram apenas à necessidade de garantir prequestionamento de normas discutidas, em termos de violação ou negativa de vigência, objetivando acesso às instâncias extraordinárias. Não houve impugnação específica nem indicação de omissão a exigir qualquer abordagem ou consideração adicional em face do que constou do acórdão embargado, pleiteando-se, como visto, apenas que se registre que foi alegada violação ou negativa de vigência aos artigos 12, § 5°, do Decreto-lei 1.598/1977; 2° da Lei 12.973/2014; 108, § 1°, 110 do CTN; 195, I, “b”, da CF; e às Leis 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003. De toda sorte, evidencia-se, revelando inexistência de omissão, ainda que para efeito de mero prequestionamento, que o acórdão restou devidamente fundamentado quanto à inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000291-61.2022.4.03.6130 RELATOR: Gab. 08 - JUIZ CONVOCADO RENATO BECHO
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Apesar da afetação do cálculo por dentro do PIS/COFINS à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. 2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no julgamento do RE 574.706 de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porém tal precedente não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão. 3. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa com definitividade, ainda que posteriormente direcionados a custos vários, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva. 4. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo. 5. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigos 149, 150, I, 154, I, e 195, I, b) e legal (artigos 110, CTN, e 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). De plano, portanto, afasta-se qualquer pretensão de aplicar-se à matéria o entendimento da Suprema Corte firmado no RE 559.937, que cuidou, diversamente, da definição do conceito de "valor aduaneiro", enquanto única grandeza possível para figurar como base de cálculo do PIS/COFINS-Importação. Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo. 6. Também reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência ao assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO; e RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES). Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, sem vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. 7. A invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte. Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo". Não se trata de se exigir previsão autorizativa expressa mas, ao oposto, constatar-se a ausência de regra que afaste tal técnica de apuração. Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo. 8. O emprego da analogia ou a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência são pretensões infundadas à luz da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Do quanto consolidado, no âmbito dos Tribunais, resulta a diretriz de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral. 9. Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação (artigo 150, IV), ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando a presunção de constitucionalidade da legislação. 10. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas. 11. Ausente o indébito, em virtude da exigibilidade fiscal, resta prejudicado o exame do pedido de compensação tributária. 12. Apelação e remessa oficial providas." Alegou-se, inclusive em prequestionamento, omissão no julgado no tocante à incidência dos artigos 12, § 5°, do Decreto-lei 1.598/1977; 2° da Lei 12.973/2014; 108, § 1°, 110 do CTN; 195, I, “b”, da CF; e das Leis 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000291-61.2022.4.03.6130 RELATOR: Gab. 08 - JUIZ CONVOCADO RENATO BECHO
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. Embora tenham apontado omissão, os embargos de declaração aludiram apenas à necessidade de garantir prequestionamento de normas discutidas, em termos de violação ou negativa de vigência, objetivando acesso às instâncias extraordinárias. 2. Não houve impugnação específica nem indicação de omissão a exigir qualquer abordagem ou consideração adicional em face do que constou do acórdão embargado, pleiteando-se, como visto, apenas que se registre que foi alegada violação ou negativa de vigência aos artigos 12, § 5°, do Decreto-lei 1.598/1977; 2° da Lei 12.973/2014; 108, § 1°, 110 do CTN; 195, I, “b”, da CF; e às Leis 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003. 3. De toda sorte, evidencia-se, revelando inexistência de omissão, ainda que para efeito de mero prequestionamento, que o acórdão restou devidamente fundamentado quanto à inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo. 4. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 5. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.