Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: HERBERT RIBEIRO PAIS Advogado do(a)
RECORRENTE: EDUARDO MIRANDA GOMIDE - SP113101-N
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000109-10.2020.4.03.6142 RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: HERBERT RIBEIRO PAIS Advogado do(a)
RECORRENTE: EDUARDO MIRANDA GOMIDE - SP113101-N
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
RECORRENTE: HERBERT RIBEIRO PAIS Advogado do(a)
RECORRENTE: EDUARDO MIRANDA GOMIDE - SP113101-N
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O artigo 1.013 do Código de Processo Civil preconiza que o recurso devolve à instância recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado. O benefício do auxílio doença tem previsão legal no artigo 59 da Lei 8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos: i) manutenção da qualidade de segurado; ii) incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos; e iii) cumprimento do período de carência exigido pela lei. Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez tem previsão nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três requisitos: i) manutenção da qualidade de segurado; ii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência; e iii) cumprimento do período de carência exigido pela lei. No caso concreto, o autor, hoje com 50 anos, motorista de bitrem foi submetido à perícia em ortopedia que concluiu que está total e permanentemente incapaz de exercer sua atividade laboral: “(...) 8.0 – Discussão e Conclusão:
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000109-10.2020.4.03.6142 RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte Autora da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade entendendo que o autor se recusou a passar por procedimento de reabilitação. O Autor repisa os termos da inicial e alega que jamais foi convocado para a reabilitação. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000109-10.2020.4.03.6142 RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP
Trata-se de periciando com histórico laboral prévio referido de motorista de bitrem. Refere ter sofrido acidente de trabalho (SIC), o que levou a operar o joelho direito (artroscopia com limpeza), além disso, já foi submetido a procedimento de artrodese em coluna (segundo o mesmo, foram inseridos quatro parafusos e duas placas de titânio - SIC) e, cirurgia para correção de hérnia inguinal esquerda e varicocele bilateral, em 2019. O periciando refere já ter realizado tratamento com fisioterapia, medicamentoso e cirúrgico. Atualmente faz uso das seguintes medicações: tramadol 100mg- manhã e à noite, clonazepam 2.0 mg para dormir, prometazina 25mg duas a noite, levocetirizina 5mg, cetorolaco 10mg (quando dor), além das medicações manipuladas: paroxetina 20mg + paracetamol 300mg + tramadol 30mg + omeprazol 10mg; alopurinol 300mg + famotidina 10mg e paracetamol 750mg (quando dor). De acordo com exame físico pericial, periciando em bom estado geral, eupneico, corado, hidratado, acianótico, anictérico, afebril; Ausência de déficits. Glasgow de 15. Pupilas Isofotorreagentes. Musculatura ocular extrínseca sem alteração. Elevação de Pálato. Mobilidade de Língua preservada. Pragmatismo preservado. Flácido, normotenso, herniações, Ruído Hidro-aéreo presente de intensidade normal, sem alterações em percussão, espaço de traube livre, ausência de ascite, fígado não palpável, ausência de massas palpáveis, indolor. Linha eritematosa em parede abdominal direita. Saco escrotal, com discreto edema sem flogose. Exame ortopédico: Ausência de assimetrias, atrofias, edemas, deformidades ou tumorações; sem limitação de movimentação; Força grau V nos membros superiores e inferiores; Marcha sem alterações, anda na ponta dos pés e calcanhares. Ausência de dor, deformidades ou tumorações a palpação; ausência de choques, dor a percussão. Reflexos: Biciptal, Estílo Radial, Triciptal, Patelar e Aquileu mantidos. Joelhos: Ausência de edemas, rubor, calor, massas palpáveis. Cicatriz longitudinal em lateral de joelho esquerdo. Cicatriz em joelho direito compatível com entrada de trocanter. Ausência de deformidade articular. Flexão e extensão de perna mantidos. Ausência de varismo e valguismo. Ausência de semiflexao fixa. Ausência de aumento de volume articular. Manobras: Lachman: negativo bilateralmente, Gaveta anterior Positivo bilateralmente, Gaveta Posterior negativo bilateralmente, Estress Valgo negativo bilateralmente, Estress Varo negativo bilateralmente, Teste de Apreensão negativo bilateralmente, Sinal da Tecla negativo bilateralmente, Manobra de Apley negativo bilateralmente. Mãos e Cotovelos: ausência de atrofia, deformidades articulares, movimentos de pinça mantidos, flexão, extensão adução e abdução de dedos mantidos. Amplitude de punho mantida. Coluna: Ausência de deformidade. Flexão, extensão, inclinação lateral mantidas. Rotação de tronco sem queixas. Cicatriz de L4/L5 estendendo-se caudalmente. Manobras: Lasègue negativa bilateralmente, Lasègue Modificado: negativa bilateralmente, Hoover ausência de sinais de simulação, FABERE: indolor bilateralmente, Estiramento femural negativo bilateralmente, Distração cervical Alívio de dor, Musculatura paravertebral normotensa, Percussão de Apófises indolor, Valsalva negativa. De acordo com item e subitens 3.0 de Laudo Pericial: • Em itens 3.3 e 3.4 deste laudo pericial, são apresentados exames de ressonância magnética de joelhos, ambos datados de 06/09/2018, nos quais são evidenciados: joelho direito – discreta lesão radial do corpo do menisco lateral, alterações degenerativas/intrassubstanciais dos cornos dos meniscos laterais e corpo posterior do medial, cisto de Baker de aspecto multiloculado, condropatia femoropatelar e femorotibial grau I; joelho esquerdo – sinais de condropatia no compartimento femoropatelar grau III; ligamento cruzado anterior com indefinição de suas fibras, sendo caracterizadas apenas algumas de suas fibras com perda de orientação habitual e redundância (sinais de ruptura funcionalmente completa); sinais de lesão grau II no ligamento colateral lateral; lesão completa do corno posterior do menisco lateral. • Em item 3.5 deste laudo pericial, o exame de cintilografia óssea, realizado no dia 06/09/2018, evidencia processo articular degenerativo/inflamatório em regiões de ombros e coluna lombar. • Ressonâncias magnéticas de joelhos, datadas de 14/01/2020 e apresentadas em itens 3.7 e 3.8 deste laudo pericial, descrevem as seguintes conclusões: joelho direito – condropatia patelotroclear; sinal leve de atrito do mecanismo extensor; discreto espessamento e heterogeneidade do sinal do ligamento cruzado anterior, podendo estar relacionado com a lesão parcial/prévia; espessamento difuso do tendão patelar, podendo estar relacionado a tendinopatia/manipulação cirúrgica prévia; cisto de Baker lobulado com finos septos internos; joelho esquerdo - pequenos osteófitos marginais no compartimento femorotibial medial, intercondilares e retropatelares, discreta hipertrofia das espinhas tibiais, material metálico na região anterior do côndilo tibial lateral, com artefatos de suscetibilidade magnética degradando algumas imagens, condropatia patelar, sinal do atrito do mecanismo extensor, ligamento cruzado anterior de difícil caracterização devido aos artefatos de suscetibilidade magnética aparentemente afilado e heterogêneo, espessamento difuso do tendão patelar, esboço de entesófito quadriccipital. • Em item 3.2 deste laudo pericial, é apresentado exame de ressonância magnética de coluna lombar, realizado no dia 24/01/2020, no qual foi concluído: status pós-operatório de artrodese posterior de L5-S1, com espaçador intersomático em L5-S1 e laminectomia ampla de L5, associada a edema/ alterações pós cirúrgicas nos planos mioadiposos da região paravertebral lombar inferior; espondilodiscoartropatia degenerativa lombar; tênues saliências discais posteriores em L3-L4 e L4-L5 retificando o saco dural; leve obliteração do recesso epidural lateroforaminal esquerdo em L5-S1, por provável tecido fibrocicatricial, mantendo contato com as raízes homolaterais emergentes de L5 e descendente de S1. • Em eletroneuromiografia de membros inferiores, em item 3.6 deste laudo pericial, realizada no dia 10/02/2020, periciando apresenta sinais de radiculopatia acometendo a raiz L5 a esquerda. • Em item 3.1 deste laudo pericial, em relatório médico apresentado por periciando, o ortopedista Dr. Márcio Miessi Soares Pereira CRM/SP 72.630 no dia 13/02/2020, atesta que o mesmo não apresenta mais condições de desempenhar suas atividades habituais de forma definitiva. Através deste documento, o médico especialista refere que o periciando apresenta sequela de cirurgia de coluna lombar nível L5-S1 com compressão e fibrose de raiz de L5 esquerda causando muita dor e perda de força, além disso, refere também que o mesmo apresenta quadro degenerativo de joelhos bilateralmente, por intervenções cirúrgicas que evoluíram com artrose moderada a severa, espessamento do tendão patelar, condropatia patelar e tendinite. Considerações:
Trata-se de periciando operado em coluna lombossacral, através de artrodese e laminectomia – “Em item 3.2 deste laudo pericial, é apresentado exame de ressonância magnética de coluna lombar, realizado no dia 24/01/2020, no qual foi concluído: status pós-operatório de artrodese posterior de L5-S1, com espaçador intersomático em L5-S1 e laminectomia ampla de L5, associada a edema/ alterações pós cirúrgicas nos planos mioadiposos da região paravertebral lombar inferior”. A direção de caminhão bitrem pode exigir posição sentada prolongada, o que pode aumentar a pressão em coluna vertebral além de possíveis aumentos de choques em região operada/manipulado, o que, no entender deste perito, torna-se desaconselhável o exercício de tal função (entende-se incapacidade total e permanente para direção veicular de bitrem). Reabilitação, a critério de INSS. Readaptação de função à critério de empresa. Ressalta-se que em exame físico pericial, foi constatado alteração em manobra de gaveta anterior (joelhos) bilateralmente, o que pode sugerir possível instabilidade ligamentar, podendo tal alteração ser investigada, e as possíveis condutas, se cabíveis, tomadas, a critério de médico assistente. Mediante aos elementos obtidos, nesta perícia médica, nesta data, no entender deste perito: - Há incapacidade total e permanente para a função de motorista de bitrem, com possiblidade de reabilitação a critério do INSS. Readaptação de função à critério de empresa. - Não é possível se estabelecer/comprovar nexo de causalidade ou concausalidade entre as atividades laborais e as referidas lesões. - Não há incapacidade para atos da vida civil. - Não há dependência de terceiros para as atividades do dia a dia. Fixam as datas ( de acordo com os elementos objetivos que se pôde obter nesta perícia médica): - Data do início da doença: 08/12/2016 – página 33 de evento 01 (consta procedimento cirúrgico) – ao menos. - Houve agravamento. 08/12/2016 – página 33 de evento 01 (consta procedimento cirúrgico) – ao menos. - Data do início da incapacidade: 08/12/2016 – página 33 de evento 01 (consta procedimento cirúrgico) – ao menos. (...)” Embora o perito tenha sugerido submetê-lo a processo de reabilitação, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial quando do conjunto probatório estiver convencido de modo contrário, ainda que em desfavor do requerente. A prova pericial médica não pertence à parte, mas sim ao processo (princípio da aquisição da prova), integrando assim o arcabouço probatório documental onde não se admite a prova tarifada (provas de maior ou menor importância ou valor). Tal já era previsto no CPC de 1973 e foi, não só mantido, como aprimorado pelo CPC de 2015. Diz a doutrina que “A fórmula adotada pelo novo CPC é, inegavelmente, mais completa e preferível que a do art. 436 do CPC de 1973, sendo pertinente também a expressa remissão ao art. 371, que permite ao magistrado apreciar a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido (princípio da aquisição da prova), indicando na decisão as razões da formação de seu convencimento.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 319). No caso dos autos a reabilitação seria inócua. O periciado já conta com 50 anos de idade e estudou até a 5ª série o que, por si, já implica em resistência a sua recolocação no mercado de trabalho. Aliado a isso, compulsando sua CTPS vê-se que sempre exerceu atividades braçais e é motorista de caminhão desde 2012. Não tem experiência comprovada em outras atividades as quais fazem parte do programa de reabilitação do INSS que quase sempre são em funções administrativas. Além disso, esteve em gozo de benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho de 16/06/2013 a 09/08/2018, de 04/09/2018 a 25/10/2019 e de auxílio-doença entre 20/11/2019 e 24/01/2020, ou seja, por mais de 7 anos. Quanto ao processo de reabilitação, ao contrário do que diz a sentença, não houve recusa, pois que sequer foi convocado. O documento anexado pelo INSS (arquivo 19) se trata de extrato dos laudos do SABI que apenas informa o seguinte: “Considerações: 28/10/2015 – Reabilitação Profissional – Perícia de Prorrogação Empresa ainda não respondeu”. Esta informação não atesta que o autor tenha sido convocado para processo de reabilitação profissional a cargo do INSS e nem de readaptação na empresa visto que a ex -empregadora “não respondeu” ao que foi “requisitado” pelo INSS. Intimado por esta Relatora acerca das cópias do processo administrativo de reabilitação o INSS quedou-se silente. Desta forma, entendo da prova dos autos, que o autor está incapacitado em definitivo e sem chance de recuperação ou reabilitação para funções que lhe proporcionem o retorno ao mercado de trabalho (aplicação da Súmula 47 da TNU “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”), merecendo, portanto, a aposentadoria por invalidez. A qualidade de segurado na DII em 08/12/2016 está demonstrada pelo recebimento de auxílio-doença àquela época. Contudo, determino como início da aposentadoria o dia imediatamente posterior a cessação do último auxílio-doença, ou seja, em 25/02/2020.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso do Autor para reformar a sentença e JULGO PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o réu a conceder em favor da parte autora a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde o dia imediatamente posterior a cessação do último auxílio-doença, ou seja, em 25/02/2020. Prestações vencidas com o acréscimo de juros e correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal. Quanto aos juros e correção monetária, a questão foi recentemente pacificada pelo E. STF, de forma vinculante, através do Tema 810, estando a sentença em consonância com referido julgado. Tendo em vista a natureza alimentar do benefício e considerando o disposto no art. 43 da Lei n.º 9.099/95 e no art. 497 do Código de Processo Civil, concedo a antecipação dos efeitos da tutela independentemente do trânsito em julgado. Intime-se com brevidade o INSS para dar cumprimento à tutela, mediante comprovação nos autos, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da intimação. OFICIE-SE à APSDJ para que tome ciência desta decisão e proceda o imediato pagamento do benefício. O descumprimento do prazo acima estabelecido importará em multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de atraso, pela qual responderá o INSS, com direito de regresso contra o servidor que desatender a ordem judicial, mediante desconto em folha (arts. 46 e 122 da Lei nº 8.112/90), conforme preceitua o art. 14, inciso V e parágrafo único, combinado com o art. 461, ambos do Código de Processo Civil. O valor da multa será revertido ao Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS), instituído pelo art. 27 da Lei n.º 8.742/93, e será cobrado por meio de ação autônoma. Com o trânsito em julgado, desde que informado o cumprimento da obrigação de fazer, remetam-se os autos à Contadoria Judicial para apurar os atrasados vencidos desde a data de início do benefício até a DIP, com atualização monetária e incidência de juros de mora nos termos da Lei n.º 11.960/2009 (ajuizamento posterior a 30.06.2009) para o fim de expedição de ofício requisitório. No cálculo dos atrasados deverão ser descontados os valores provenientes de eventuais outros benefícios inacumuláveis percebidos pela parte autora. A existência de vínculo de emprego ou de contribuições no período não impede, contudo, o cômputo dos atrasados, nos termos da Súmula n.º 72 da Turma Nacional de Uniformização. Sem condenação em honorários ao Autor, vez que o recorrente sagrou-se vencedor. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JUIZ NÃO ADSTRITO AO LAUDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 47 DA TNU. RECURSO DO AUTOR A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O magistrado não está adstrito ao laudo pericial quando do conjunto probatório estiver convencido de modo contrário. A prova pericial médica não pertence à parte, mas sim ao processo (princípio da aquisição da prova), integrando assim o arcabouço probatório documental onde não se admite a prova. Tal já era previsto no CPC de 1973 e foi, não só mantido, como aprimorado pelo CPC de 2015. 2. Em se tratando de segurado incapaz de forma total e permanente para a atividade habitual sem chance real de reabilitação para outras funções para as quais tem experiência e contando com idade avançada e parca instrução escolar é o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU cujo entendimento é o de que “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”. 3. No caso concreto, o autor tem parca escolaridade, idade avançada e comprova experiência laboral pretérita apenas para atividades cuja capacidade não mais possui. Desta feita, é inócua sua reabilitação em outras funções, pois nulas as chances de retorno ao mercado de trabalho, sobretudo, pelo afastamento de mais de sete anos em benefício por incapacidade. É o caso, portanto, de aposentá-lo. 4. Recurso do Autor a que se dá provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Quarta Turma Recursal decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.