Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: NATASCHA MACHADO FRACALANZA PILA - SP146217-A
APELADO: EDVALDO RODRIGUES DE LIMA Advogado do(a)
APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002816-88.2012.4.03.6183 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: NATASCHA MACHADO FRACALANZA PILA - SP146217-A
APELADO: EDVALDO RODRIGUES DE LIMA Advogado do(a)
APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: NATASCHA MACHADO FRACALANZA PILA - SP146217-A
APELADO: EDVALDO RODRIGUES DE LIMA Advogado do(a)
APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Outrossim, nos termos do inc. I, do parágrafo único, do art. 1.022 do CPC, considera-se omissa a decisão que “deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.” O acórdão recorrido nada dispôs sobre a tese firmada em sede de recurso repetitivo, motivo pelo qual passo a apreciá-la a seguir: O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. Firmou-se, dessa forma, o posicionamento no sentido de que “o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, da lavra do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, em regime repetitivo, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.” Quadra ressaltar, portanto, que o porte de arma de fogo não é relevante para o reconhecimento da especialidade da atividade. Dessa forma, tendo em vista a tese fixada pelo C. STJ, passo a adotar o aludido entendimento, cumprindo, outrossim, o disposto no art. 927, inc. III, do CPC/15, o qual dispõe que os tribunais observarão os acórdãos em julgamento de recursos repetitivos. No presente caso, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento das atividades especiais nos períodos de 16/1/86 a 16/6/97, 16/9/97 a 8/10/01 e 18/4/02 a 24/10/11, bem como condenou o INSS ao pagamento da aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (5/12/11), acrescida de correção monetária e juros de mora. Arbitrou os honorários advocatícios em 15% sobre o valor total da condenação e concedeu a tutela específica. O INSS recorreu, alegando preliminarmente, a impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela e, no mérito, sustentando a improcedência do pedido. Requereu, ainda, a incidência da correção monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, bem como a redução da verba honorária. O acórdão embargado manteve o reconhecimento dos períodos especiais determinados na R. sentença, não conheceu do agravo retido da parte autora, não conheceu de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, deu-lhe parcial provimento para fixar a correção monetária e os honorários advocatícios na forma da fundamentação apresentada e não conheceu da remessa oficial. Inicialmente, deixo de me pronunciar sobre o período de 16/1/86 a 28/4/95, vez que o embargante apenas impugna os períodos posteriores a 28/4/95. Passo à análise dos períodos controvertidos: 1) Período: 29/4/95 a 16/6/97. Empresa: Protege S/A Proteção e Transporte de Valores. Atividades/funções: Auxiliar de supervisor (de 1º/6/93 a 16/7/97). Descrição das atividades: Auxiliar de supervisor - "Assistir os trabalhos operacionais desenvolvidos nas filiais, aplicando os procedimentos cabíveis a cada finalidade, obedecendo programação definida, dentro dos prazos estabelecidos, a fim de cumprir as obrigações definidas nos contratos de prestação de serviços. As atividades eram exercidas de modo habitual e permanente, não ocasional e não intermitente, onde auxiliava a equipe de segurança armado de porte de arma calibre 38" (ID 107709283 - Pág. 52). Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Provas: Formulário e Laudo Técnico (ID 107709283 - Págs. 52/58), datado de 25/10/11. Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. 2) Período: 16/9/97 a 8/10/01. Empresa: Legião da Boa Vontade - LBV. Atividades/funções: Vigia, com porte de arma calibre 38. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 107709283 - Págs. 60/61), datado de 15/6/11. Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. 3) Período: 18/4/02 a 24/10/11. Empresa: RRJ Transporte de Valores Segurança e Vigilância Ltda. Atividades/funções: Vigilante portaria (de 18/4/02 a 30/9/02), Vigilante carro forte (de 1º/10/02 a 30/4/04) e Vigilante chefe de equipe (a partir de 1º/5/04). Todos os períodos com porte de arma. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 107709283 - Págs. 63/65), datado de 24/10/11. Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. Não obstante o termo periculosidade não conste expressamente no campo “Fator de Risco” dos PPPs supracitados, extrai-se das “Profissiografias” dos referidos documentos que o segurado, de fato, realizava atividades típicas de vigilância patrimonial, com elevado risco, portanto, à vida e integridade física, motivo pelo qual a atividade deve ser considerada especial. Ademais, constou do voto proferido pelo E. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho ao apreciar o Tema 1.035: “Como bem destaca, o IBDP, em sua manifestação como amicus curie, a prova da periculosidade se extrai da profissiografia do Segurado, das informações lançadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, indicando a área em que era desenvolvida a atividade, a carga a que incumbia o Segurado, os valores que estavam submetidos à sua vigilância, enfim, o modo como a atividade era desenvolvida.” Cumpre ressaltar que a exposição ao agente nocivo não precisa ocorrer ao longo de toda a jornada de trabalho. Como bem asseverou o E. Desembargador Federal Rogerio Favreto: “A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011” (TRF-4ªR, 5ª Turma, AC 5045454-18.2014.4.04.7100/RS, j. 16/5/17, vu., grifos meus). Outrossim, considera-se tempo de trabalho permanente aquele no qual a exposição do empregado “ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço”, nos termos do art. 65, do Decreto nº 3.048/99. No presente caso, a principal atividade exercida pela parte autora era a vigilância pessoal e patrimonial, inclusive com uso de arma de fogo, estando caracterizada, portanto, a exposição habitual e permanente à periculosidade. Com relação à alegação de ausência de prévia fonte de custeio, não há vícios a serrem sanados. Transcrevo trecho do acórdão
embargado: "Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002816-88.2012.4.03.6183 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do V. acórdão que, à unanimidade, decidiu não conhecer do agravo retido da parte autora, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar-lhe parcial provimento e não conhecer da remessa oficial. Alega o embargante, em breve síntese: - a existência de vícios no tocante ao reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante após 28/4/95, com ou sem o uso de arma de fogo; - que a CF/88, em seu art. 201, não prevê a periculosidade como agente caracterizador da especialidade da atividade; - a não comprovação da habitualidade e permanência da exposição da parte autora a agentes nocivos e - a ausência de prévia fonte de custeio. Requer sejam sanados os vícios apontados, com o provimento do recurso, bem como o recebimento dos aclaratórios para fins de prequestionamento. Houve o levantamento da suspensão do processo, o qual havia sido sobrestado nos termos da Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.831.371/SP (Tema nº 1.031). Intimada, a parte autora se manifestou sobre os embargos de declaração opostos pela autarquia, requerendo o seu não acolhimento. É o breve relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002816-88.2012.4.03.6183 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração, apenas para sanar as omissões acima apontadas, mantendo-se, no mais, o acórdão embargado. É o meu voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. TEMA 1.031 DO C. STJ. I - Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Outrossim, nos termos do inc. I, do parágrafo único, do art. 1.022 do CPC, considera-se omissa a decisão que “deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.” II - O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. III - In casu, ficou comprovado o exercício de atividade especial nos períodos questionados. IV - Embargos declaratórios parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.