Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GUHRING BRASIL FERRAMENTAS LTDA Advogado do(a)
APELADO: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005590-84.2019.4.03.6110 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de pedido de efeito suspensivo a recursos excepcionais interpostos de acórdão que negou provimento à remessa oficial e à apelação da União, nos termos de ementa a seguir transcrita: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. O cerne da presente controvérsia gravita em torno do reconhecimento do direito da impetrante à exclusão dos valores correspondentes ao ISS da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e a COFINS, bem como a compensação dos valores tidos como indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos, com os acréscimos cabíveis. 2. Em que pese a hipótese verse, exclusivamente, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, é pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. 3. A novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. 4. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas, neste sentido é a jurisprudência desta Terceira Turma. 5. A exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município. 6. O ISS é imposto indireto no qual ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. 7. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após observada a prescrição quinquenal, aquela deverá ser realizada pela via administrativa, com a competente fiscalização da administração tributária, nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda. 8. Conforme jurisprudência colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 9. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito. 10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. 11. Recurso de apelação da União e reexame necessário desprovidos. Sustenta a União que os recursos excepcionais têm probabilidade de provimento, seja porque o STF, no RE 592.616, não determinou o sobrestamento dos processos sobre a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, o que mantém a aplicação do precedente do STJ formado no RESP repetitivo nº 1.330.737, seja porque o acórdão proferido no RE 574.706 não pode ser usado como parâmetro para o ISSQN. Alega que, diferentemente do ICMS, o ISSQN não compõe o faturamento ou receita, mas o preço do serviço, e não se submete ao princípio não cumulatividade, de modo que não se pode cogitar de contribuinte de fato ou de direito, nem de repercussão jurídica do tributo. É o relatório. Decido. Não existe probabilidade de provimento do recurso, da qual depende a concessão de tutela provisória nos recursos excepcionais (artigos 1.029, §5º, III, e 995, parágrafo único, do CPC). O Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, decidiu que o valor do ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. O fundamento nuclear foi o de que o imposto representa custo do contribuinte, constituindo, na verdade, receita pública que simplesmente transita pela contabilidade do sujeito passivo, sem integrar a própria receita bruta sobre a qual incidem aquelas contribuições. Esse fundamento é inteiramente aplicável ao ISS, que, similarmente ao ICMS, não constitui receita do contribuinte, mas dos Municípios, transitando simplesmente pela contabilidade do sujeito passivo, como valor adicionado ao preço do serviço e repassável ao ente tributante. Assim, embora a questão da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS seja objeto ainda de recurso extraordinário sob regime de repercussão geral (RE 592.616), o STF, no RE 574.706, adotou posicionamento inteiramente aplicável ao ISSQN. Em função dos próprios valores que guiam o regime de repercussão geral e o julgamento de casos repetitivos (segurança jurídica, isonomia e proteção da confiança), a extensão do acórdão ao imposto municipal se revela natural. O fato de o Superior Tribunal de Justiça já ter decidido em sentido contrário em recurso especial repetitivo (RESP 1.330.737) não exerce influência. Pode-se dizer que o acórdão do STF gerou a superação do precedente, como hipótese que excepciona a vinculação dos julgamentos proferidos em recurso especial repetitivo para as instâncias inferiores (artigo 489, §1º, VI, do CPC). Desse modo, não se trata de inobservância, mas de superação de precedente vinculante do STJ, oriunda da evolução da matéria em direção contrária em Tribunal Superior. A alegação de que o ISSQN, por não se sujeitar ao princípio da não cumulatividade, não poderia compartilhar do mesmo regime do ICMS não procede. Independentemente da repercussão jurídica da transferência do encargo financeiro do tributo – geração de crédito a ser compensado em operações seguintes, para a garantia de tributação do valor agregado -, o STF fundamentou a exclusão do montante do ICMS na posição de custo da mercadoria ou serviço, de receita de ente tributante, o que se aplica, da mesma forma, ao ISS.
Trata-se de imposto que é acrescido ao preço do serviço não como ingresso de caixa do contribuinte, mas como receita a ser repassada à entidade tributante, sem que integre a própria receita do sujeito passivo, para efeito de incidência da COFINS e da contribuição ao PIS.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo, determinando o sobrestamento dos recursos até a análise do RE 592.616. Pub. Int. São Paulo, 23 de maio de 2022.