Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: VENDETTA CONFECCOES E COMERCIO DE ROUPAS LTDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003218-38.2022.4.03.6182 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA
APELANTE: VENDETTA CONFECCOES E COMERCIO DE ROUPAS LTDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: VENDETTA CONFECCOES E COMERCIO DE ROUPAS LTDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, com relação à alegação de nulidade dos títulos, constata-se a correta formalização da CDA, porquanto devidamente fundamentada pela presença dos requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, inexistentes omissões capazes de prejudicar a defesa do executado. Neste contexto, cumpre ressaltar que alegações genéricas, desprovidas de fundamentação não são hábeis a ilidir a presunção relativa de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa ou de inverter o ônus da prova. Vale dizer, não cabe ao exequente reforçar a legitimidade de seu crédito, pois a presunção somente pode ser afastada por prova inequívoca a cargo do executado ou terceiro a quem aproveite. A propósito do tema são os precedentes do STJ: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. DÍVIDA ATIVA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. INATIVIDADE EMPRESA. CADASTRO DA RECEITA FEDERAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE. (...) 5. Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010. 6. Ademais, a jurisprudência do STJ firmou, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento segundo o qual a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória. 7. Quanto à declaração da nulidade da CDA, não é cabível tal instrumento processual quando, para a verificação da liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA é preciso revolver o acervo fático-jurídico dos autos. Nesses termos: REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe 1/4/2009; AgRg no AREsp 449.834/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/9/2015, DJe 14/9/2015; AgRg no Ag 1.199.147/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/6/2010, DJe 30/6/2010. 8. Deve o sujeito passivo da obrigação tributária, a fim de elidir a presunção de legitimidade da CDA, demonstrar com provas idôneas e inequívocas a não ocorrência do fato gerador do tributo, mostrando-se insuficiente a mera declaração realizada perante a Administração Fazendária de outro ente federativo. 9. Ou seja, a simples alegação do contribuinte de que a empresa não mais se encontrava em atividade, com base em informações repassadas pelo contribuinte à Receita Federal, não é prova suficiente para afastar a atuação do fisco estadual em relação à apuração da ocorrência de fatos geradores que repercutam na sua competência tributária. 10. Recurso Especial provido. (REsp 1734072/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 23/11/2018) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ISS. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRECEDENTE DA SEÇÃO: RESP 1.111.234/PR, REL. MIN. ELIANA CALMON, DJe 8.10.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. SÚMULA 424/STJ. AGRAVO INTERNO DO BANCO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte firmou o entendimento, em sede de Recurso Especial Repetitivo, que a lista de serviços anexa do Decreto-Lei 406/1968 (com a redação dada pela LC 56/1987), que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Precedente: REsp. 1.111.234/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, 1a. Seção, DJe 8.10.2009. 2. Entendimento pacificado através da Súmula 424/STJ que: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987. 3. Ademais, de acordo com a orientação consolidada nesta Corte Superior, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca, a teor do disposto no art. 3o. da Lei de Execuções Fiscais. Precedentes: AgRg no REsp. 1.283.570/AL, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 29.9.2016; AgInt no REsp. 1.580.219/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.9.2016. 4. Agravo Interno do Banco desprovido. (AgInt no AREsp 430.610/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 05/10/2017)(grifo nosso) No mais, melhor sorte não socorre a recorrente. A multa moratória tem natureza jurídica de sanção administrativa, sendo devida em razão do não pagamento do tributo na data estipulada pela legislação fiscal. Deve ser calculada de acordo com o valor do tributo devido, acrescida de correção monetária. Nesse sentido, pacificou-se a jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, em sua Súmula 45, "verbis": "As multas fiscais, sejam moratórias ou punitivas, estão sujeitas à correção monetária." Com relação ao percentual fixado (20% do valor do tributo), o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em sede de repercussão geral, estabeleceu que a sua imposição não possui natureza confiscatória. Confira-se: “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. (...) 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 582461, Relator Ministro GILMAR MENDES, STF - Tribunal Pleno, DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177) (grifos nosso). Os juros de mora, por seu turno, têm, por um lado, o escopo de remunerar o capital indevidamente retido pelo devedor e, por outro, inibir a procrastinação do litígio. Representam acréscimo mensal ao valor originário do débito, corrigido monetariamente, calculados a partir do vencimento da obrigação, e em razão do inadimplemento. Por sua vez, a correção monetária não consiste em penalidade, acréscimo ou majoração do principal, mas sim no instrumento jurídico e econômico utilizado para manter o valor da moeda ante a inflação existente no país. Dessa forma, a correção monetária deve incidir a partir do vencimento da obrigação. Verifica-se das CDA’s acostadas aos autos terem sido discriminados, no campo referente à fundamentação legal, os dispositivos legais que disciplinam os quantitativos da atualização monetária e juros, bem como consta a data de vencimento do tributo, o qual corresponderá o termo inicial da contagem dos consectários da dívida. Quanto ao índice utilizado, a exigibilidade da taxa SELIC já está sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos assim assentados: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.... 2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: (...)) 3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. (...)... 9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 879844/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 25/11/2009) Nesse sentido, a incidência da SELIC, conforme regulado na legislação específica, se dá de forma exclusiva sobre o valor do tributo devido expresso em reais, ou seja, sem aplicação concomitante de outro índice de correção monetária ou juros. Na hipótese dos autos, não foi aplicado juros de mora de forma cumulada com a taxa Selic, conforme se depreende das CDAs acostadas aos autos (ID 143996125 a 143996129). Por outro lado, quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, sob o rito da repercussão geral (Tema 69), fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Quando do julgamento dos embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão supra, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela modulação de efeitos, determinando a incidência da referida tese a partir de 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. O acórdão está assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) Assim, ressalvada a hipótese de haver prévio questionamento judicial ou administrativo acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, os efeitos do julgado estão limitados à data da sessão que julgou o mérito do recurso, qual seja, 15.03.2017. Por outras palavras, até 15.03.2017 é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Depois da mencionada data, é inconstitucional a inclusão. Admite-se, entretanto, a produção de efeitos retroativos nos casos em que o contribuinte se insurgiu contra a cobrança quando do julgamento do mérito do RE 574.706/PR. Nesse caso, permite-se, observada a prescrição quinquenal, a devolução do indébito sem os efeitos da modulação. Nesse aspecto, não há nos autos qualquer informação no sentido de a apelada ter se manifestado, antes de 15.03.2017, contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, seja administrativamente, seja judicialmente. Ressalte-se, outrossim, que a data de ajuizamento da execução fiscal ou o início do trâmite administrativo para a constituição do crédito tributário não podem ser levados em consideração para se admitir a retroatividade do entendimento consolidado pelo C. STF, por uma questão de lógica e justiça. Caso fosse permitida a aplicação do precedente nessas hipóteses, aqueles contribuintes que efetuaram o recolhimento do tributo e não se insurgiram contra a cobrança não poderiam reaver o valor pago a mais, porém, aqueles que não pagaram seriam beneficiados exclusivamente por terem sido cobrados em juízo. Considerando-se, pois, que a CDA ora analisada diz respeito a fatos geradores dos anos de 2015 e 2016 e, portanto, anteriores a 15.03.2017, bem como o fato de os embargos à execução fiscal terem sido opostos somente em 03.03.2022, legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no presente caso. Dessa forma, deve ser mantida a sentença proferida. Ante ao exposto, voto negar provimento à apelação. É como voto. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - NULIDADE DA CDA AFASTADA – MULTA MORATÓRIA - TAXA SELIC – LEGALIDADE - ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – RE Nº 574.706/PR – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ANTES DE 15/03/2017 – APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. CDA formalmente correta e devidamente fundamentada, contendo os requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei n.º 6.830/80, não havendo omissões que possam prejudicar a defesa do executado. 2. A multa moratória tem natureza jurídica de sanção administrativa, sendo devida em razão do não pagamento do tributo na data estipulada pela legislação fiscal. 3. Com relação ao percentual fixado à multa moratória (20% do valor do tributo), o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em sede de repercussão geral, estabeleceu que a sua imposição não possui natureza confiscatória 4. Os juros de mora têm, por um lado, o escopo de remunerar o capital indevidamente retido pelo devedor e, por outro, inibir a procrastinação do litígio, porquanto representam acréscimo mensal ao valor originário do débito, corrigido monetariamente, calculados a partir do vencimento da obrigação, e em razão do inadimplemento. 5. A correção monetária não consiste em penalidade, acréscimo ou majoração do principal, mas sim no instrumento jurídico e econômico utilizado para manter o valor da moeda ante a inflação existente no país 6. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, julgado pelo rito da repercussão geral (Tema 69), fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Quando do julgamento dos embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela modulação de efeitos, determinando a incidência da referida tese a partir de 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 7. Na esteira do quanto decidido pelo C. STF, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS até 15.03.2017. Depois da mencionada data, é inconstitucional a inclusão. Admite-se, entretanto, a produção de efeitos retroativos nos casos em que o contribuinte tenha se insurgido contra a cobrança até o julgamento do mérito do RE 574.706/PR. Nesse caso, permite-se, observada a prescrição quinquenal, a devolução do indébito sem os efeitos da modulação. 8. Considerando-se, pois, que a CDA ora analisada diz respeito a fatos geradores dos anos de 2015 e 2016 e, portanto, anteriores a 15.03.2017, bem como o fato de os embargos à execução fiscal terem sido opostos somente em 03.03.2022, legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no presente caso. 9. Apelação improvida. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003218-38.2022.4.03.6182 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA
Cuida-se de embargos à execução fiscal ajuizados em face da União Federal com o objetivo de discutir o objetivo de discutir crédito cobrado nos autos da execução fiscal nº 5012907-48.2018.4.03.6182. A sentença julgou improcedentes os embargos à execução. Não houve condenação em honorários advocatícios. Requer a embargante a reforma da sentença. Alega nulidade da CDA, ilegalidade da aplicação multa, bem como impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. Em suma, é o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003218-38.2022.4.03.6182 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.