Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: PROGRESSO E DESENVOLVIMENTO DE GUARULHOS SA PROGUARU Advogados do(a)
AUTOR: ANDRE DOS SANTOS LUZ - SP286023, ANGELA COTIC - SP168893
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000343-61.2020.4.03.6119 / 1ª Vara Federal de Guarulhos
Trata-se de ação de conhecimento ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando, em sede de tutela, “suspender a exigibilidade do crédito tributário (inscrição nº 0811100.2017.6652234 relativa ao PIS e da inscrição nº 0811100.2017.6652235 relativa a COFINS), ambas referentes ao Processo Fiscal nº 10036-720.001/2017-77, na importância total de R$ 30.847.064,53 (trinta milhões e oitocentos e quarenta e sete mil e sessenta e quatro reais e cinquenta e três centavos)”. Narra que no Processo Fiscal nº 10036-720.001/2017-77 instaurado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil houve a lavratura de auto de infração em virtude da falta de recolhimento da contribuição para PIS/PASEP e COFINS de R$ 30.847.064,53 por entender a autoridade fiscal que há vínculo entre os valores recebidos pela Autora do ente municipal e os serviços prestados à municipalidade, não havendo enquadramento ao conceito de repasse estabelecido no artigo 14, inciso I, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e, artigo 12 da Lei nº 4.320/64. Sustenta, no entanto, que os valores não se configuram como pagamento por contraprestação de serviços, mas sim repasse dos valores recebidos pela Autora do Município de Guarulhos em função do Fundo para o Progresso de Guarulhos criado pela Lei Municipal nº 2.305/79, tratando-se, portanto, de Receitas Isentas, Sem Incidência na Contribuição. O pedido de tutela antecipada foi deferido. Citada, PFN contestou, discordando no mérito. Manifestação pela autora. Decisão saneadora. Deferida prova pericial. Em nova provocação pela autora, deferida tutela sumária. Interposto recurso de agravo de instrumento. Houve questionamentos sobre laudos juntados pelo perito. Determinada retificação de laudos, em decisão ID 239651095. Laudo condensado apresentado (ID 240026581 a 240026584). Após, novas manifestações do perito (ID 240450138, 240450148, 240450614). Questões levantadas sobre perícia decididas (ID 249745028). E. TRF3 indeferiu efeito suspensivo (ID 252405371), pedido pela autora relativamente à suspeição negado do perito. Houve nova decisão acerca de tutela de urgência (ID 262268547). Interposto recurso de agravo de instrumento. Autora apresenta novo pedido de tutela de urgência. PFN discorda. É o relatório do necessário. Decido Indefiro novo pedido de tutela de urgência, concordando com a manifestação da PFN ID 271397294, descabendo inovar o objeto deste feito. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem assim as condições da ação, passo ao exame do mérito. A Medida Provisória nº 2.158-35/2001 traz previsão de isenção: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: I - dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista Do laudo pericial (ID 240026581), vê-se o que segue: os pagamentos recebidos pelo município referiam-se a serviços prestados, o perito não enquadrou na qualidade de repasse; havia outros recebimentos, além dos do Município de Guarulhos (ID 240026581 - Pág. 45). Constata-se, pois, que formalmente o repasse não se encontra configurado nas escrituras contábeis. Mesmo assim, a meu ver, necessário interpretar a norma de isenção, ao tratar de repasse. Explica-se. É que a norma – porque se refere à repasse – tem relação, também, com serviços públicos. Ou, pelo menos, tal enquadramento soa conforme a Constituição. E, por conseguinte, o que tiver sido suportado com verbas públicas, se relativo a serviço público essencial e exclusivo, respectivo pagamento – a que título formal for (transferência ou pagamento propriamente dito) – deverá ser incluído no conceito de “repasse”. A propósito, bom explicitar que a palavra “repasse” – trazida na MP acima – não está contemplada na Lei nº 4.320/1964, o que demonstra necessidade de bem interpretá-la. Alcança-se essa vinculação de que repasse diz respeito a pagamento de serviço público, em função de debate já sedimentado no STF acerca de concessão de imunidade tributária recíproca a sociedades de economia mista. Assim, embora não se trate desta figura tributária exatamente (porque, aqui não se discute imposto, objeto da imunidade do art. 150, inciso VI, CF), é certo que o debate traz norte claro para interpretar corretamente do que se trata o “repasse”, que reclama isenção. Anote-se atribuição de imunidade a empresas de economia mista, prestando serviços públicos essências e com exclusividade: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imunidade tributária. Art. 150, “a”, da CF/88. Aplicabilidade à sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1020644 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 06- 06-2017 PUBLIC 07-06-2017) DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REQUISITOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS PÚBLICOS. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. RECURSO MANEJADO EM 1º.6.2016. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a imunidade tributária prevista na alínea “a” do art. 150, VI, da Constituição Federal alcança a sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial, sem caráter concorrencial. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Considerado o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro em 10% (dez por cento) os honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 944558 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 19-09-2016 PUBLIC 20-09- 2016 – destaques nossos) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE NÃO DESEMPENHA SERVIÇO PÚBLICO EM REGIME DE EXCLUSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência do STF, para que seja assegurada a garantia prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, não se exige somente que a empresa estatal preste serviço público essencial, mas também que o serviço seja prestado em regime de exclusividade. 2. In casu, a CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo), por ser sociedade de economia mista dedicada à construção de habitações populares, não presta serviço público em caráter exclusivo, tendo em vista que programas de acesso à moradia de interesse social são abertos a diversas empreiteiras e agentes financeiros que atuam no segmento da construção civil. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1236338 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020) Verdade que existe precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, acompanhando integralmente a pretensão inicial: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CRIADA COM O FIM DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ISENÇÃO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Cinge-se a controvérsia em saber acerca da legalidade das inscrições 80.7.14.028650-92 (PIS/PASEP) e 80.6.14.118506-66 (COFINS), ou melhor explicando, se os recursos recebidos pela parte autora do Município de Guarulhos são, ou não, isentos de PIS e COFINS. 2. Nos termos do art. 175 da Constituição Federal, “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 3. A parte autora (PROGRESSO E DESENVOLVIMENTO DE GUARULHOS SA PROGUARU – PROGUARU), criada como Sociedade de Economia Mista, pela Lei Municipal n. 2045/79, possui como atividade precípua da recorrida a prestação de serviços públicos essenciais e exclusivos do Estado, embora não sejam os únicos, tais como notadamente saneamento básico, manutenção e limpeza das vias públicas, iluminação pública e promoção de infraestrutura. 2. O simples fato de tais serviços serem executados por uma sociedade de economia mista – PROGUARU – não afasta a natureza desses, tampouco leva à conclusão de que seu desempenho de tais atividades visa, de forma eminente, ao lucro, como afirmado pela apelante. 3. O Supremo Tribunal Federal possui consolidado entendimento no sentido da possibilidade de uma sociedade de economia mista gozar de imunidade tributária, no que se refere ao PIS/COFINS, a depender do caso concreto. 4. No caso concreto, própria apelante reconhece, de modo expresso em seu apelo, que o “único ‘pagador’ é o Município de Guarulhos”. Ou seja, a PROGUARU a manutenção das atividades da PROGUARU depende, exclusivamente, de transferências orçamentárias do ente da Administração Direta que o instituiu. 5. A classificação contábil dos recursos não pode prevalecer perante a destinação dos mesmos ao atendimento de interesse eminentemente público, este sim requisito para o gozo da exclusão tributária. 6. No caso em análise, os valores recebidos da Prefeitura de Guarulhos para fazer frente aos serviços públicos, é dizer, atribuições configurarem atividades próprias do ente municipal, não se enquadram no conceito de faturamento, pois não representam contraprestação ou remuneração pelo desempenho de suas atividades, mas mera fonte de custeio da pessoa jurídica de direito público (PROGRARU). 7. Considerando mormente o elevado valor da base de cálculo dos honorários advocatícios (R$ 19.353.954,34 – proveito econômico); a natureza e a relativa baixa complexidade da demanda, que não demandou produção de outras provas que não as juntadas pelas partes; o tempo de tramitação da causa e, ainda; o local de sua prestação, bem como, a fim de garantir remuneração proporcional sem oneração excessiva da parte vencida, é razoável e adequada a redução dos honorários advocatícios para o mínimo legal, isto é, 3% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, IV, devendo, ainda, ser observado o disposto no § 5º, deste dispositivo legal. 8. Remessa necessária e apelação parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002466-93.2015.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 15/07/2022, DJEN DATA: 22/07/2022) Não compartilhei, contudo, da mesma conclusão do precedente do TRF3, diante de informação de perícia nestes autos de outras fontes de receita no caso concreto; ainda, porque interpretei a imunidade tributário recíproca tão somente frente a impostos, o que afasta PIS e COFINS (objeto desta lide). No caso concreto, a despeito de não se reconhecer imunidade tributário frente ao PIS e COFINS, inegável que a autora poderia ser tida como beneficiária de imunidade de impostos. No ponto, chama atenção informação de que mais de 99% do capital é do município (destaca-se ID 26874717 - Pág. 9) e que a finalidade de lucro não é perseguida (ID 26870981 - Pág. 25). Ora, município, naturalmente, não terá faturamento, nem receita para fins de incidência de PIS e COFINS. Desse modo, no limite da conclusão pela imunidade possível da sociedade de economia mista, parece razoável que, pelo mesmo motivo, o ente municipal não seja onerado por ter escolhido prestar determinado serviço público via sociedade de economia mista. Noutras palavras, no que se refere a serviços públicos essenciais, que podem ser prestados por sociedade de economia mista (com características que lhe garantam imunidade), de rigor o aproveitamento da isenção do art. 14 acima, aproveitando-se, em relação ao custeio de serviços públicos essenciais, da noção de repasse (como se fosse uma transferência, e não pagamento propriamente dito). Repise-se, desse modo, tal qualidade de prestadora de possível serviço público essencial autoriza concluir que – ao menos, parte – os pagamentos efetuados devem ser tidos como repasse: são, afinal, recursos destinados à consecução de serviços públicos essenciais e exclusivos. Desse modo, devem-se desconstituir as cobranças efetuadas da autora, sendo indispensável análise da qualidade e características dos serviços públicos efetuados e remunerados. É que descabida a cobrança relativamente ao que for essencial e exclusivo de ser feito pelo município. Sem aprofundar essa questão, não discutida nos autos, e apenas a título de exemplo, vê-se possível natureza essencial e exclusiva no inciso I, art. 8º, Lei municipal de Guarulhos nº 2.305/1979 (ID 26871811 - Pág. 3). Ou seja, impõe-se a desconstituição das dívidas identificadas nestes autos. Necessário, todavia, tecer observações sobre honorários devidos neste feito. É que na disputa entre sociedade de economia mista municipal (na qual se defende, pela autora, haver repasse de recursos da municipalidade) e União (PFN), eventual aplicação da literalidade de honorários, na regra geral do CPC, implicará, ao final, prejuízos no interesse público. De toda a sociedade, em verdade. Daí, porque, em casos assim, mais sensato seguir entendimento do STF, que bem analisa o conflito sob a ótica de disputa entre entes da Federação brasileira (atípica, como se sabe, por eleger o município como componente junto a Estados e Distrito Federal, art. 1º, CF). Disso, acompanho o seguinte precedente: Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa. 2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (STF, Tribunal Pleno, ACO 2988 ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 21/02/2022, publicação em 11/03/2022)
Diante do exposto, mantidas as decisões de suspensão de exigibilidade, JULGO PROCEDENTE o pedido para desconstituir os créditos tributários (inscrição nº 0811100.2017.6652234 relativa ao PIS e da inscrição nº 0811100.2017.6652235 relativa a COFINS), ambas referentes ao Processo Fiscal nº 10036-720.001/2017-77. Analiso o mérito (art. 487, I, CPC). Condeno a União ao reembolso das custas e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), conforme art. 85, § 8º, do CPC. Dê-se ciência ao E. TRF3 da presente sentença. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, inciso I, CPC). Após trânsito em julgado e cumprimento, ao arquivo. Publique-se. Intimem-se. GUARULHOS, 24 de janeiro de 2023.