Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: JOSE CARLOS GONCALVES CIOLFI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE CARLOS GONCALVES CIOLFI Advogado do(a)
APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002656-08.2018.4.03.6105 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelações de sentença que reconheceu a especialidade dos períodos laborados pelo autor de 01.04.1989 a 24.04.1989, 02.08.2004 a 06.08.2007, 14.04.2008 a 06.01.2009, 28.10.2009 a 07.07.2010 e 03.08.2010 a 16.06.2015, e condenou o INSS a implantar, em seu favor, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, desde 10.09.2018, data da citação. Quanto aos juros e correção monetária das parcelas em atraso, deve ser observado o disposto na Resolução nº 267 do E. Conselho da Justiça Federal, editada, em 02.12.2013 e publicada em 10.12.2013, aplicável na liquidação de processos envolvendo benefícios previdenciários. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, a ser liquidado oportunamente, no percentual mínimo previsto no inciso I, do § 3º, respeitada tal proporção, em eventual aplicação dos incisos II a V, a teor do § 5º, todos do art. 85, do CPC, cujo percentual deverá incidir sobre a condenação calculada até a data da prolação a sentença. Sem custas. A tutela antecipada foi concedida para que o benefício seja implantado em até 10 dias da intimação da decisão. O benefício em comento foi devidamente implantado, segundo consulta efetuada junto ao CNIS. O INSS, em razões recursais, sustenta, em síntese, que não restou comprovada, de forma habitual e permanente, a efetiva exposição do demandante a agentes agressivos. Aponta, ademais, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual). A parte autora, por sua vez, requer, em apelação, que a data de início do benefício seja fixada em 27.06.2016, data do requerimento administrativo, ou em qualquer outro momento, anterior à citação, em que tenha completado os requisitos para fazer jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário. Pleiteia, ademais, o reconhecimento da especialidade também do período de 02.06.1998 a 23.07.2003, em que laborou como vigia/vigilante. Ao final, requer a fixação dos honorários advocatícios em 15% do valor das prestações vencidas até a data da prolação do acórdão. Com a apresentação de contrarrazões apenas pelo requerente, vieram os autos a esta Corte. Determinada a expedição de ofício a duas empresas, sobrevieram os PPP´s de ID´s 160291012 e 160810889. Após breve relatório, passo a decidir. Juízo de admissibilidade recursal. Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo ambas as apelações. Da decisão monocrática. De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta. Retomando o entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. Do mérito. Na petição inicial, busca o autor, nascido em 19.06.1955, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.04.1989 a 24.04.1989, 02.06.1998 a 23.07.2003, 02.08.2004 a 06.08.2007, 14.04.2008 a 06.01.2009, 03.08.2010 a 27.06.2016, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem a aplicação do fator previdenciário, desde a data do requerimento administrativo (27.06.2016). Primeiramente, insta consignar que, tendo em vista que a sentença reconheceu a especialidade do labor exercido pela parte autora de 03.08.2010 a 16.06.2015, e ante a ausência de recurso do autor para incluir também o restante (17.06.2015 a 27.06.2016), tal lapso será tido por comum. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS. Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis. Assim, é de rigor a manutenção do reconhecimento da especialidade do labor exercido no intervalo de 01.04.1989 a 24.04.1989, em que o autor exerceu a profissão de motorista de ônibus na "VIAJE VIACAO JESUS TRANSP DE PASSAGEIROS E TURISMO LTDA", ante o enquadramento na categoria profissional descrita nos códigos 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79. Com relação ao interregno de 02.06.1998 a 23.07.2003, em que o demandante trabalhou para o Município de Campinas na qualidade de guarda noturno, ressalta-se que a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Somente após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante/vigia, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais. De outro giro, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Portanto, à vista da descrição das atividades contidas no PPP anexo aos autos, típicas da função de guarda noturno que o requerente executou de 02.06.1998 a 23.07.2003, tal lapso deve ser tido por especial. O mesmo não pode ser dito acerca do período laborado de 02.08.2004 a 06.08.2007, em que a parte autora exerceu a atividade profissional de motorista para a VEOLIA SERVICOS AMBIENTAIS BRASIL LTDA, eis que o PPP anexo aos autos não aponta o nível de ruído ao qual o requerente estava submetido, e o enquadramento por categoria profissional não se faz mais possível por se tratar de intervalo posterior a 10.12.1997. Em consulta à Receita Federal, ademais, verificou-se estar a empresa "baixada", tornando inviável, portanto, a elaboração de documentação apta a comprovar o exercício de labor especial pelo segurado, motivos pelos quais deve tal interregno ser tido por comum. No qua tange ao lapso de 14.04.2008 a 06.01.2009, o PPP anexo aos autos evidencia que o autor, na condição de motorista de coleta de resíduos industriais na "CAVO SERVICOS E SANEAMENTO S/A", esteve exposto à vibração de corpo inteiro (aren=0.076 m/s2 e VDVR = 7.256 m/s^1,75), além de particulados respiráveis (insolúveis ou de baixa solubilidade) não especificados de outra maneira (PNOS) na concentração de 1,906 mg/m3 e de microorganismos patogênicos, agentes agressivos pertencentes aos códigos 1.3.0 do Decreto nº 53.831/64 e 83.080/79 (Anexo I), NR 15 (Anexo 8), 3.0.0 de Decreto nº 3.048(Anexo IV), razões estas que justificam o seu enquadramento como especial. Na oportunidade, é de rigor afastar a especialidade reconhecida pela "decisão a quo" quanto ao período de 28.10.2009 a 07.07.2010, o qual deve ser tido por comum, uma vez que tal pedido não constou da exordial, tendo a sentença incorrido em decisão "ultra petita". Por fim, deve ser mantido por especial o labor exercido de 03.08.2010 a 16.06.2015, uma vez que o PPP anexo aos autos denotou a exposição do demandante a fungos e bactérias no exercício de sua atividade profissional como motorista de coleta industrial para a MB ENGENHARIA E MEIO AMBIENTE LTDA, agentes agressivos pertencentes aos códigos 1.3.0 do Decreto nº 53.831/64. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Finalmente, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. Somados os períodos especiais ora reconhecidos com os incontroversos (14.05.1975 a 15.03.1976, 12.05.1988 a 31.01.1989 e 03.07.1989 a 01.11.1990, conforme contagem administrativa anexa aos autos), após efetuada a devida conversão, e computados com os demais interregnos comuns laborados, o autor totalizou 16 anos, 09 meses e 21 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 36 anos, 11 meses e 26 dias de tempo de contribuição até 27.06.2016, data do requerimento administrativo. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço. Destarte, o autor faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99. Cumpre observar, ainda, que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for: a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos. Ressalve-se, por fim, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991. Portanto, totalizando a parte autora 36 anos, 11 meses e 26 dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (27.06.2016), e contando com 61 anos e 08 dias de idade em tal data, atingiu 98.01 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário. Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 27.06.2016, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 27.03.2018, não se verifica a ocorrência de prescrição quinquenal das parcelas vencidas. Na oportunidade, esclareço que em que pese dois PPP´s terem sido anexados no curso da presente ação, tal situação não fere o direito da parte autora de receber as parcelas vencidas desde o requerimento administrativo, primeira oportunidade em que o Instituto tomou ciência da pretensão do segurado, eis que já incorporado ao seu patrimônio jurídico, devendo prevalecer a regra especial prevista no art. 49, "b" c/c art. 54 da Lei 8.213/91. Cumpre anotar ser dever da Autarquia Federal Previdenciária orientar o segurado, à época do requerimento administrativo, de todos os documentos necessários à adequada fruição do direito do requerente. Nesse sentido, confira-se julgado do Colendo STJ que porta a seguinte ementa, mutatis mutandis: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE LABOR RURAL. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INSUBSISTENTE AS ALEGAÇÕES DE INCIDÊNCIA DE SÚMULA 7/STJ E DE FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia em saber o marco inicial para o pagamento das diferenças decorrentes da revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com o acréscimo resultante do reconhecimento do tempo de serviço rural nos termo s em que fora comprovado em juízo. A questão, no ponto, prescinde do exame de provas, porquanto verificar a correta interpretação da norma infraconstitucional aplicável ao caso envolve apenas matéria de direito. Assim, não subsiste a alegação de que o recurso especial não deveria ter sido conhecido em razão do óbice contido na Súmula nº 7/STJ. 2. Não prospera a alegação de falta de prequestionamento, porquanto, para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que haja menção expressa do dispositivo infraconstitucional tido por violado, bastando que no acórdão recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente. 3. Comprovado o exercício de atividade rural, tem o segurado direito à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo, pouco importando se, naquela ocasião, o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pedido de reconhecimento do tempo de serviço rural. No entanto, é relevante o fato de àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o direito ao cômputo a maior do tempo de serviço, nos temos em que fora comprovado posteriormente em juízo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRESP 200900506245, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:07/08/2012..DTPB:.) A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Mantidos os honorários advocatícios nos termos da decisão "a quo", ante a sucumbência de ambas as partes. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, a fim de afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02.08.2004 a 06.08.2007 e 28.10.2009 e 07.07.2010, e dou provimento à apelação do autor, a fim de considerar, como especial, o intervalo de 02.06.1998 a 23.07.2003, bem como para fixar a data de início de seu benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, na data do requerimento administrativo formulado em 27.06.2016. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação da sentença, compensando-se todos os valores já recebidos em razão da concessão da tutela antecipada. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de dar ciência da decisão que afastou o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02.08.2004 a 06.08.2007 e 28.10.2009 e 07.07.2010, que reconheceu, como especial, o intervalo de 02.06.1998 a 23.07.2003, e determinou que a DIB do benefício do demandante JOSE CARLOS GONCALVES CIOLFI (NB: 42/189.632.345-3 - DIB: 10.09.2018) seja alterada para 27.06.2016, data do requerimento administrativo, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. Decorrido "in albis" o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 05 de julho de 2021.