Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: A.C.J. IMPORTACAO E EXPORTACAO DE EQUIPAMENTOS PARA INFORMATICA EIRELI - EPP Advogado do(a)
APELADO: DANIEL POLYDORO ROSA - SP283871-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004506-34.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: A.C.J. IMPORTACAO E EXPORTACAO DE EQUIPAMENTOS PARA INFORMATICA EIRELI - EPP Advogado do(a)
APELADO: DANIEL POLYDORO ROSA - SP283871-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: A.C.J. IMPORTACAO E EXPORTACAO DE EQUIPAMENTOS PARA INFORMATICA EIRELI - EPP Advogado do(a)
APELADO: DANIEL POLYDORO ROSA - SP283871-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Assim, o parâmetro temporal estabelecido exercerá influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017 (inclusive no próprio dia), data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em agosto de 2017, a parte autora faz jus à compensação dos valores que recolheu indevidamente a partir de 16/03/2017. Mantida a condenação da União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos de acordo com a faixa do valor da condenação, respeitada a regra de escalonamento, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º do Código de Processo Civil. Já me manifestei outrora pelo reconhecimento da sucumbência recíproca em razão da modulação estabelecida pela Suprema Corte no RE nº 574.706/PR. Não obstante, após reflexão, cheguei à conclusão de que a sucumbência deve recair integralmente sobre a União Federal. A questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS se arrastou por cerca de 20 anos, impulsionando milhares de contribuintes a se socorrerem do Judiciário. Os debates jurídicos em torno da questão foram complexos e por longa data suscitaram divergências jurisprudenciais. Em 2007, a AGU ajuizou Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, pedindo que a Suprema Corte declarasse em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. E, em meio a essa polêmica, esta E. Corte Regional já possuía precedentes no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal. Até que, finalmente, o Plenário do STF, na sessão de 13/05/2021, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão. Nos termos do voto da e. Relatora Carmen Lúcia, a modulação se fez necessária para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Certamente, objetivou-se minimizar o impacto que a tese geraria nos cofres públicos. Sob este aspecto e considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, tenho que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. Nesse sentido, trago precedente da E. Sexta Turma: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021), Fica afastada, contudo, a majoração dos honorários em grau recursal. Desde o início do processo, a União Federal contrapõe-se ao pedido inicial, trazendo como argumento a necessidade de suspensão do feito ante a pendência de embargos de declaração opostos no RE nº 574.706/PR, com a possível modulação de seus efeitos. Concluído o julgamento pela Suprema Corte e estabelecida a modulação, verifica-se que o recurso da União não se revestiu de caráter protelatório a justificar a majoração da condenação nos termos do artigo 85, § 11.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004506-34.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de incidente de retratação em ação ajuizada sob o rito ordinário em que a parte autora busca obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS, sem a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, bem como o direito à compensação das quantias indevidamente recolhidas a este título nos últimos 05 (cinco) anos. Na sessão de 17.03.2021, esta E. Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pela União Federal, mantendo integralmente o v. aresto ID 140153611, em que desprovida a apelação. Restou mantida a sentença de primeiro grau, que julgou procedente o pedido, para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, assegurando à autora o direito à compensação dos créditos comprovadamente recolhidos e apurados a esse título, respeitada a prescrição quinquenal, além da condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, a ser liquidado oportunamente, no percentual mínimo previsto no inciso I, do § 3º, do artigo 85, observado o disposto no § 5º do mesmo artigo. Por decisão exarada pela Vice-Presidência desta E. Corte, determinou-se a devolução dos autos a esta Turma julgadora, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do v. aresto à modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 (tema nº 69 da repercussão geral). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004506-34.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Ante o exposto, exerço juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, para determinar a aplicação da modulação estabelecida pela Suprema Corte no RE nº 574.706, afastando apenas a majoração dos honorários na forma do art. 85, § 11. É o voto E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NO PERÍODO POSTERIOR A 15.03.2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040 DO CPC VIGENTE. 1. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. 2. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR. 3. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. 4. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em agosto de 2017, a parte autora faz jus à compensação apenas dos valores que recolheu indevidamente no período posterior a 15/03/2017. 5. Mantida a condenação da União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios. Entendo não configurada a sucumbência recíproca, uma vez que ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706 não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. 6. Afastada, contudo, a majoração dos honorários em grau recursal. Desde o início do processo, a União Federal contrapõe-se ao pedido inicial, trazendo como argumento a necessidade de suspensão do feito ante a pendência de embargos de declaração opostos no RE nº 574.706/PR, com a possível modulação de seus efeitos. Concluído o julgamento pela Suprema Corte e estabelecida a modulação, verifica-se que o recurso da União não se revestiu de caráter protelatório a justificar a majoração da condenação nos termos do artigo 85, § 11. 7. Juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, exerceu juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, para determinar a aplicação da modulação estabelecida pela Suprema Corte no RE nº 574.706, afastando apenas a majoração dos honorários na forma do art. 85, § 11, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.