Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: PROMIL PROMOTORA DE VENDAS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: EDUARDO GOMES PLASTINA - RS48506-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013379-86.2018.4.03.6105 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por PROMIL PROMOTORA DE VENDAS, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÕES. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, "A", CF. ROL NÃO EXAURIENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. EXIGIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A decisão agravada demonstrou no mérito que a controvérsia foi solucionada de forma definitiva, inclusive, pela Suprema Corte, confirmando a constitucionalidade presumida e a recepção, frente à EC 33/2001, da legislação precedente que previu a tributação baseada na folha de salários. 2. O sobrestamento do julgamento não se autoriza sem que decisão específica neste sentido seja proferida nos autos do recurso extraordinário, admitido com repercussão geral, sendo que, na espécie, já foi, inclusive, julgado o RE 603.624 - Tema 325, em que se fundou a própria decisão agravada, sem contar, ainda, o próprio julgamento do RE 630.898 - Tema 495. 3. Quanto à inconstitucionalidade, a decisão agravada adotou a linha do entendimento firmado no RE 603.624, julgado com repercussão geral, no sentido de que "O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese.". 4. Ainda que referente à contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI, a tributação incide exatamente sobre a folha de salários, sendo discutida a constitucionalidade das exações face ao mesmo artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. Ainda que no caso existam outros tributos tratados, a discussão da incidência sobre a folha de salários após a EC 33/2001 identifica as espécies para efeito de uniformidade, segurança jurídica, máxima eficácia e supremacia da Constituição e suas normas. A decisão agravada ainda ressaltou que a limitação do preceito referia-se às contribuições disciplinadas, apenas as sociais e as de intervenção no domínio econômico, e não às bases econômicas, de incidência ou cálculo que, assim, não poderiam ser interpretadas como se fosse exaustiva a enunciação contida na alínea em discussão. 5. Também assentou a decisão agravada que a inconstitucionalidade reconhecida no RE 559.937, quanto ao PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO, não resultou da formulação da tese de que é exaustivo o rol inserido pela EC 33/2001, mas da constatação específica de que a alínea a do inciso III do § 2º do artigo 149, da Carta Federal, previu como uma das bases de incidência da contribuição o "valor aduaneiro", conceito este que foi ampliado pelo inciso I do artigo 7º da Lei 10.865/2004, com acréscimo de valores, incompatível com o sentido constitucional adotado pelo constituinte derivado. 6. A circunscrição da invalidade do PIS/COFINS em operações de importação, fundada na violação do conceito de "valor aduaneiro" adotado pelo legislador ordinário em detrimento da EC 33/2001, é que tornou possível conciliar o resultado proclamado no RE 559.937 com o outro paradigma que, embora sob a mesma crítica constitucional, apreciou contribuições distintas em aspecto essencial e determinante, porque incidentes sobre folha de salários, decidindo-se, neste outro julgamento - e sem contradição, pois -, que a emenda constitucional não tornou incompatível a legislação precedente, que adotou base de incidência distinta das previstas na nova redação dada ao artigo 149 da Constituição Federal com a inclusão do § 2º e respectivos incisos.
Trata-se de análise realizada no próprio exame do RE 603.624 para prevenir qualquer alegação de incompatibilidade ou contradição da interpretação a ser adotada, em tal julgamento, com a do precedente firmado no RE 559.937, formulando a Suprema Corte, por assim dizer, interpretação autêntica de precedente para justificar a constitucionalidade reconhecida quanto à cobrança de contribuições, preexistentes à EC 33/2001, com a base de cálculo originariamente prevista nos diplomas legais impugnados. 7. A Suprema Corte já afastou a suposta prevalência do RE 559.937 sobre o RE 603.624, demonstrando o alcance de cada precedente, e formulando, assim, juízo de pertinência de cada interpretação ao respectivo contexto normativo que, ao contrário de violar, confirma a supremacia do texto constitucional, a partir da distinção inerente à eficácia do texto maior e, portanto, sem incorrer em qualquer violação da finalidade da EC 33/2001, de modo que a alegação do contribuinte de que o intento do constituinte foi o de proibir tributação sobre múltiplas bases de cálculo não é compatível com a interpretação do Tribunal Constitucional, que reconheceu, face às contribuições para terceiros, que a previsão de outras bases de cálculo não prejudica a recepção e validade da legislação que instituiu a incidência sobre a folha de salários. Se tal interpretação é inconstitucional, por violar a EC 33/2001, deve o contribuinte discutir a sua pretensão perante a própria Suprema Corte, e não esperar que, neste grau de jurisdição, seja ignorada ou atribuída interpretação constitucional diversa da assentada naquela instância constitucional. 8. Em coerência com a distinção operada, entre o RE 559.937, específico para o caso da vulneração do conceito constitucional de "valor aduaneiro", e o RE 603.624, que tratou do tema da recepção do regime legal precedente de tributação sobre folha de salários após o advento da EC 33/2001, a Suprema Corte reiterou, no RE 630.898, a interpretação, firmada anteriormente, quanto ao caráter meramente exemplificativo do rol previsto na alínea a do inciso III do § 2º do artigo 149, da Constituição Federal. Neste julgado, decidiu-se, novamente, a favor da recepção de tributo incidente sobre folha de salários não apenas pelo texto constitucional originário, como ainda face à superveniência da EC 33/2001, sendo neste particular reafirmada a constitucionalidade da contribuição ao INCRA. Também foi rejeitada a tese de violação ao princípio da referibilidade, ao ser reconhecido que a contribuição de intervenção no domínio econômico não exige a contrapartida de benefício direto a ser auferido pelo setor econômico tributado, sendo possível a adoção de vantagem indireta sem gerar desproporção ou oneração excessiva ou sem causa para os respectivos contribuintes. 9. Não se trata de reconhecer necessário o pronunciamento da Suprema Corte em relação a cada contribuição, dentre as baseadas na folha de salários, para que se tenha delineada a consolidação da jurisprudência em torno da recepção de tal regime de incidência face ao advento da EC 33/2001. O fundamento estrutural da inconstitucionalidade invocada restou afastado pelo intérprete constitucional, ao apontar que se trata de rol exemplificativo e que pode o legislador, portanto, adotar, para além do faturamento, receita bruta ou valor da operação, outras bases econômicas, bases de cálculo ou de incidência nas contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Eventual pendência de recurso extraordinário sobre a mesma tese jurídica, em relação a outras contribuições, como a do salário-educação (RE 916.018), não altera o quadro da jurisprudência consolidada da Suprema Corte sobre a matéria constitucional, pelo que inviável pretender a adoção de solução diametralmente oposta para prevalência de inconstitucionalidade que, sabidamente, não pode ser presumida. 10. De resto, nem seria razoável supor que leis vigentes - antes mesmo de 1988 em alguns casos, e, assim, recepcionadas pela atual Constituição Federal –, versando sobre custeio de atividades de inegável importância social e econômica, pudessem perder eficácia sem qualquer ressalva ou transição, deixando à míngua de recursos diversos programas de relevo nacional (reforma agrária, apoio a micro e pequenas empresas, de formação profissional de trabalhadores do comércio e indústria). A solução dada pela Suprema Corte revela, pois, que o direcionamento constitucional exorta o legislador a que seja desonerada a folha de salários em processo de revisão da atual legislação sobre contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, sem significar, porém, ruptura grave e abrupta do regime tributário constitucionalmente vigente. 11. Não sendo incompatível com a EC 33/2001 a tributação de contribuições sociais e interventivas a partir da folha de salários, não se cogita, tampouco, da consequente proposição de violação dos princípios da legalidade e estrita legalidade tributária (artigo 5º, II, e 150, I, CF e 97, II, § 1º, CTN). 12. Também afastada a inconstitucionalidade ou ilegalidade pela coexistência simultânea das contribuições ao INCRA e SENAR, vez que destinadas à atuação de cada ente específico para execução da respectiva finalidade institucional, afastando-se alegação de superposição, ou dupla incidência. 13. Precedentes da Suprema Corte e desta Corte Regional. 14. Agravo interno desprovido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese, contrariedade aos arts. 149, § 2.º, III, “a”, da CF, por entender que as contribuições ao salário-educação, ao SEBRAE, à APEX, à ABDI e ao INCRA se ressentem de inconstitucionalidade superveniente, na medida em que, a partir da edição da EC n.º 33/2001, que alterou o art. 149, § 2.º, III, “a”, da CF, foi estabelecido que tais contribuições só poderão ter como base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, ficando afastada a exigência sobre a folha de salários. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. A controvérsia relativa às materialidades possíveis para a instituição de contribuições ao INCRA foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 630.898/RS, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 495) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), tendo se consolidado o entendimento da natureza meramente exemplificativa do rol de bases de cálculo previstas no art. 149, § 2.º, III, “a”, da CF, bem como se fixado a seguinte tese de Repercussão Geral: "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001". O acórdão paradigma, publicado em 11/05/2021, recebeu a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RECEPÇÃO PELA CF/88. NATUREZA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). REFERIBILIDADE. RELAÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. ADVENTO DA EC Nº 33/01, INCLUINDO O § 2º, III, A, NO ART. 149 DA CF/88. BASES ECONÔMICAS. ROL EXEMPLIFICATIVO. CONTRIBUIÇÕES INTERVENTIVAS INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. HIGIDEZ. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE).
Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (STF, RE n.º 630.898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021) (Grifei). Sendo assim, verifica-se que a pretensão do Recorrente destoa da orientação firmada em julgado representativo de controvérsia, pelo que se impõe, nesta questão, a denegação de seguimento ao Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, "b" c/c art. 1.040, I do CPC. Já a questão relativa às bases econômicas possíveis para a instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 603.624/SC, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 325) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), tendo se consolidado o entendimento da natureza meramente exemplificativa do rol de bases de cálculo previstas no art. 149, § 2.º, III, “a”, da CF, bem como se fixado a seguinte tese de Repercussão Geral: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". O acórdão paradigma, publicado em 13/01/2021, recebeu a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE- APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". (STF, RE n.º 603.624/SC, Rel. Min. ROSA WEBER, Rel. para acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Pleno, PUBLIC 13-01-2021) (Grifei). O voto condutor, de lavra do Ministro Alexandre de Moraes, bastante elucidativo, ainda ressalta o seguinte: “A questão principal é definir se, a partir das alterações promovidas no inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal, pela EC33/2001, houve a criação de uma restrição genérica ao exercício da competência impositiva da União, fixando-se, taxativamente, as bases econômicas ali previstas, com a consequente não recepção da legislação que estabeleceu as contribuições devidas ao SEBRAE, APEX e ABDI. Com todas as vênias à eminente Ministra Relatora, ROSA WEBER, entendo que a alteração realizada pela EC 33/2001 no artigo 149, § 2º, III, da Constituição Federal não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e intervenção no domínio econômico. A taxatividade pretendida por uma interpretação meramente literal aplica-se tão somente, nos termos da EC 33/2001 e em conjunto com o artigo 177, § 4º, da CF, em relação às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados. Porém, para as CIDEs e as contribuições em geral, entre as quais as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI, manteve a mera exemplificação, não esgotando todas as possibilidades legislativas. Em outras palavras, nessas hipóteses, o elenco não é taxativo”. (Grifou-se). Dessa forma, evidencia-se que a pretensão do Recorrente destoa da orientação firmada em julgado representativo de controvérsia, pelo que se impõe, nesta questão, a denegação de seguimento ao Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, "b" c/c art. 1.040, I do CPC. Por oportuno, consigno que o aludido raciocínio é aplicáveis às demais contribuições sociais (excetuadas àquelas destinadas ao custeio da seguridade social) por identidade de razões jurídicas, na medida em que a tese da natureza meramente exemplificativa do rol de bases de cálculo previstas no art. 149, § 2.º, III, “a”, da CF adotada pela Suprema Corte se coloca em rota de colisão com a pretensão deduzida neste recurso. Este entendimento, cumpre registrar, se reflete na jurisprudência do STF: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo. 2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta CORTE, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição. 4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF, RE n.º 1.250.049 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 14-04-2021 PUBLIC 15-04-2021) (Grifei). AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 149, § 2º, III, ALÍNA ‘A’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. RESTITUIÇÃO À ORIGEM. TEMA 495 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. A respeito da nova redação do art. 149 da Constituição Federal conferida pela EC 33/2001, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624, de minha relatoria), assentou que a alteração realizada pela referida Emenda Constitucional no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2. Embora naquele precedente paradigma estivessem em foco as contribuições ao SEBRAE - APEX – ABDI, o fato é que os mesmos fundamentos adotados no leading case aplicam-se à hipótese dos autos no que concerne às contribuições sociais para o SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, e ao FNDE - Salário Educação. 3. Quanto à contribuição para o INCRA, o Plenário desta CORTE, no Tema 495 (RE 630.898, Rel. Min. DIAS TOFFOLI), reconheceu a repercussão geral da matéria referente à natureza jurídica da contribuição para o INCRA em face da Emenda Constitucional 33/2001, temática essa que irá repercutir, na definição do enquadramento, ou não, dessa exação nas hipóteses do artigo 149 da Constituição Federal. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF, RE n.º 1.250.692 AgR-segundo, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 11-05-2021 PUBLIC 12-05-2021) (Grifei).
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto às pretensões: (i) inconstitucionalidade superveniente da contribuição ao SEBRAE, APEX e ABDI em razão do advento da EC n.º 33/01 (tema n.º 325 de Repercussão Geral) e (ii) inconstitucionalidade superveniente da contribuição ao INCRA em razão do advento da EC n.º 33/01 (tema n.º 495 de Repercussão Geral), e não o admito em relação aos demais fundamentos. Int. São Paulo, 10 de agosto de 2022.