Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: DANIEL MARIOTTI REAL Advogado do(a)
RECORRENTE: RAFAEL MARIOTTI REAL - SP307974-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Recorre a parte autora da sentença, que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício por incapacidade. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5001394-82.2021.4.03.6310 RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: DANIEL MARIOTTI REAL Advogado do(a)
RECORRENTE: RAFAEL MARIOTTI REAL - SP307974-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, desde que o segurado não seja portador da doença ou lesão apresentados como motivos para a concessão do benefício, ao se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 59, cabeça e § 1º da Lei 8.213/1991). A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ante a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 42, cabeça e § 2º, da Lei 8.213/1991). Na interpretação resumida no verbete da Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização, “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”. A concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez depende do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (artigos 25, I, e 26, II, da Lei 8213/1991). O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Lei 8.213/1991, artigo 86), ainda que mínima (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010). “Comprovada a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, o segurado faz jus ao recebimento do auxílio-doença, até que seja reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei n. 8.213/1991, restando afastada a concessão de aposentadoria por invalidez, cujos requisitos são incapacidade total e permanente, insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019). No julgamento do pedido de uniformização de intepretação de lei federal representativo da controvérsia nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, em 26/02/2019 (tema 177, consistente em “Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n. 8.213/1991”), a Turma Nacional de Uniformização fixou as seguintes teses: “1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença”. “É firme a orientação desta Corte de que não incorre em julgamento extra ou ultra petita a decisão que considera de forma ampla o pedido constante da petição inicial, para efeito de concessão de benefício previdenciário” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019). Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Esses prazos serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, sendo certo que, na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, resumida no verbete da Súmula 27, “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”. Durante esses prazos, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final desses prazos (artigo 15, incisos I a VI e §§ 1º a 4º da Lei 8.213/1991). “Mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições e sem limite de prazo, aquele que está em gozo de benefício previdenciário, inclusive auxílio-acidente, nos termos dos arts. 15, I e § 3º, da Lei n. 8.213/1991 e 137 da INSS/PRES n. 77/2015 (e suas alterações)” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019). Na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, “não cabe a concessão ou restabelecimento de benefício de Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez se o segurado não apresenta incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas habituais” (PEDILEF 00539907320124036301, JUIZ FEDERAL RUI COSTA GONÇALVES, TNU, DOU 10/11/2016). No caso concreto, o recurso não pode ser provido. A sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, com acréscimos. Nenhum benefício é devido à parte autora, que, apesar de preencher o requisito da incapacidade, não detinha a qualidade de segurada na data de início da incapacidade fixada pelo perito. Deve prevalecer a data de início da incapacidade fixada no laudo pericial, quando não mais havia a qualidade de segurada. A parte autora não traz qualquer impugnação concreta, mediante parecer fundamentado de assistente técnico produzido nestes autos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, capaz de afastar a conclusão do laudo pericial. O laudo pericial reconhece expressamente que a doença que atualmente incapacita a autora, iniciou em 26/03/2016. Mas o perito foi seguro ao afirmar que a incapacidade se deu somente a contar de 11/05/2021: “Data do Início da Incapacidade Total e Permanente para o labor habitual: 11/05/2021 – fixada com base em relatório Médico desta data consonante com anamnese, exame físico pericial, demais documentos e exames descritos. Considerado o labor habitual referido de porteiro/ vigilante no qual relata necessidade de deambulação e ficar em pé, desempenhar funções administrativas, sentado, locomovendo-se por cadeira de rodas. há impedimento para deambular e sustentar peso em pé direito. Membros e estado mental e cognição preservados e ainda renovou habilitação em 2021 sem restrições biomecânicas. Possui capacidade para execução de labor administrativo (refere conhecimento com documentos contábeis) sentado, há registro prévio como auxiliar contábil e executar funções administrativas, relata ensino médio completo, idade inferior a 40 anos, pode deslocar-se através de cadeira de rodas, o déficit funcional é isolado em pé direito, estando em quadro estabilizado e irreversível, habitando em ambiente urbano. Considerados todos os elementos neste caso o periciando(a) possui perfil favorável à Reabilitação Profissional, podendo desempenhar funções administrativas, sentado, locomovendo-se por cadeira de rodas”. De resto, em respostas aos quesitos 7 e 7.1 do laudo, o perito afirma expressamente que a incapacidade que acomete a parte autora não decorreu de agravamento ou progressão da doença. O fato de a parte autora ser portadora de doença não implica necessariamente incapacidade laboral desde a eclosão da doença. A existência de doença é condição necessária, porém não suficiente, para a concessão de benefício por incapacidade. A doença nem sempre se confunde com a incapacidade. De tal modo, considerando que a parte autora manteve vínculo de emprego até 22/03/2016 e que gozou do benefício de auxílio-doença de 26/03/2016 até 05/02/2019, na data de início da incapacidade fixada pelo perito (em 11/05/2021) ela não mais mantinha o requisito da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei 8.213/1991). Por sua vez, a alegação de manutenção do requisito da qualidade de segurado em razão do recolhimento prisional durante o período de 03/09/2018 a 28/01/2021 não pode ser conhecida, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa. Tal fato não foi invocado na petição inicial como causa de pedir, além de que não comprovada nos autos. A crítica veiculada ao laudo pericial
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5001394-82.2021.4.03.6310 RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP
trata-se de mera opinião do profissional de advocacia, que, com o devido respeito, não pode ser acolhida, por se tratar de matéria técnica. Somente um médico pode emitir opinião técnica desse teor, nos moldes dos artigos 4º, XII, e 5º, inciso II, da Lei nº 12.842/2013: “Art. 4º São atividades privativas do médico: XII - realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular; “Art. 5º São privativos de médico: II - perícia e auditoria médicas; coordenação e supervisão vinculadas, de forma imediata e direta, às atividades privativas de médico”. O profissional da advocacia, por mais qualificação técnica que ostente, não tem formação profissional para questionar a qualificação técnica do perito médico ou a necessidade de realização de nova perícia na mesma ou em outra especialidade médica. Essa impugnação caracteriza exercício da medicina, pois somente outro profissional médico, assistente técnico da parte autora, poderia veicular manifestação técnica que desqualificasse o perito que produziu o laudo ou o próprio laudo pericial, o que não ocorreu na espécie. A parte deve apresentar críticas concretas ao laudo pericial por meio de assistente técnico de quem não tenha sido paciente, não bastando para tanto a apresentação de atestado ou relatório médico genérico de médico que não atua como assistente técnico nem dirige críticas concretas ao laudo pericial. O assistente técnico também deve se expor às críticas, ao contraditório e à ampla defesa, enfrentando concretamente os fundamentos e as conclusões expostos no laudo pericial, por meio de parecer técnico que aponte o erro na interpretação adotada pelo perito judicial ou a falta de qualificação profissional deste na área médica específica em que produzida a perícia. Sem que a parte apresente parecer de assistente técnico que impugne concretamente a laudo pericial, relatórios e/ou atestados médicos, especialmente de profissionais de que seja ou tenha sido paciente, não servem para infirmar os fundamentos e as conclusões expostos pelo perito. Cumpre salientar que “Na formação de sua opinião técnica, o médico investido na função de perito não fica restrito aos relatórios elaborados pelo médico assistente do periciando”, é o que estabelece a primeira parte do artigo 3º da Resolução 126/2005, do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP. “O atestado ou relatório médico solicitado ou autorizado pelo paciente ou representante legal, para fins de perícia médica, deverá conter informações sobre o diagnóstico, os exames complementares, a conduta terapêutica proposta e as consequências à saúde do paciente, podendo sugerir afastamento, readaptação ou aposentadoria, ponderando ao paciente, que a decisão caberá ao médico perito” (artigo 8º da Resolução 126/2005 do CREMESP). Por força de Resolução do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, atestados ou relatórios médicos não vinculam a decisão do médico perito, a quem incumbe decidir, com absoluta exclusividade e de modo vinculante, sobre a incapacidade do periciando para o trabalho e suas ocupações habituais. É importante ter presente também que por força do § 1º do artigo 7º da referida Resolução 126/2005 do CREMESP, “É dever do perito judicial e dos assistentes técnicos conferenciarem e discutirem o caso sub judice, disponibilizando, um ao outro, todos os documentos sobre a matéria em discussão após o término dos procedimentos periciais e antes de protocolizarem os respectivos laudos ou pareceres”. Somente se observado esse procedimento, por meio de críticas concretas ao laudo pericial por assistente técnico, haverá respaldo técnico em que o juiz poderá se motivar para afastar o laudo pericial. Fora desse procedimento, sem respaldo em laudo pericial o Poder Judiciário não tem capacidade institucional para resolver a questão técnica. Mantenho a sentença nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099/1995, por seus próprios fundamentos, com acréscimos, nego provimento ao recurso na parte conhecida e, com fundamento no artigo 55 da Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa, com correção monetária desde a data do ajuizamento, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor quando do cumprimento da sentença. A execução fica condicionada à comprovação, no prazo de 5 anos, de não mais subsistirem as razões que determinaram à concessão da gratuidade da justiça, se deferida. O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017). E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. BENEFÍCIOS INDEVIDOS. AUSÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO PERICIAL. PREVALECE A DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO PERICIAL, DATA EM QUE PARTE AUTORA NÃO MAIS DETINHA A QUALIDADE DE SEGURADA. A PARTE AUTORA NÃO TRAZ QUALQUER IMPUGNAÇÃO CONCRETA, MEDIANTE PARECER DE ASSISTENTE TÉCNICO FUNDAMENTADO PRODUZIDO NESTES AUTOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, CAPAZ DE AFASTAR A CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL. O FATO DE A PARTE AUTORA SER PORTADORA DE DOENÇA NÃO IMPLICA NECESSARIAMENTE INCAPACIDADE LABORAL DESDE A ECLOSÃO DA DOENÇA. MANUTENÇÃO DO REQUISITO DE QUALIDADE DE SEGURADO EM RAZÃO DE RECOLHIMENTO PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA, PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, COM ACRÉSCIMOS. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.