Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ROMY COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI Advogados do(a)
AUTOR: JULIO GOMES DA ROCHA - SP413459, PERCIVAL MENON MARICATO - SP42143
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Relatório dispensado, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95. ROMY COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI ajuizou a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL objetivando obter provimento jurisdicional nos seguintes termos: “c) que ao final seja a presente demanda julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, tornando definitiva a liminar, a fim de que seja declarado o direito da autora permitindo que a mesma: (i) afaste a empregada gestante de suas atividades, em razão da impossibilidade da realização de seus trabalhos à distância solicitando os salários maternidade em favor de suas colaboradoras nessa condição, a ser custeado pelo Estado durante todo o período de emergência de saúde pública causada pela Covid-19; (ii) compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09; (iii) determinar a restituição dos valores pagos pela autora em favor da emprega afastada (encargos trabalhistas e previdenciários), desde a entrada em vigor da lei 14.151/2021 até a presente data, o qual perfaz a quantia de R$ 6.180,17, bem como o que vier a pagar à esse título ao decorrer da ação. Citada, a União Federal ré apresentou contestação, alegando, em preliminar, sua ilegitimidade passiva quanto ao pedido de afastamento da funcionária, bem como do pagamento de benefício previdenciário. Com relação à compensação pretendida, pugna pela improcedência do pedido. O INSS apresentou contestação. Alegou, em preliminar, a incompetência da Justiça Federal para dirimir a lide, no que se refere ao pedido de afastamento da funcionária gestante. Aduz sua ilegitimidade passiva com relação ao pedido de compensação tributária e ilegitimidade ativa do empregador para postular direitos trabalhistas ou previdenciários em relação ao funcionário. Alega, ainda, a falta de interesse de agir com relação ao pedido de afastamento. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido. É o relatório. DECIDO. Conquanto as questões postas nestes autos sejam de direito e de fato, não é necessária a produção de provas em audiência, comportando o feito o julgamento antecipado da lide a que se refere o art. 355, I, do Código de Processo Civil. Afasto a preliminar de ilegitimidade ativa invocada pelo INSS, tendo em vista que a parte autora pretende a incidência do benefício durante todo o período de afastamento da funcionária gestante bem como a compensação dos valores relativos ao salário maternidade com contribuições previdenciárias, sob o argumento de que suportará expressivos prejuízos, uma vez que será obrigada a manter a remuneração da referida trabalhadora e a contratação de s profissionais para suprir a lacuna deixada pelo afastamento estabelecido em lei. As demais preliminares se referem ao mérito da lide e com ele serão analisadas. Com relação a alegação de prescrição, não há que se falar em prescrição, eis que não decorreram cinco anos da data do ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991,combinado com o art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Passo à análise do mérito. Nos termos narrados na inicial, a parte autora relata que a Lei nº 14.151, publicada em 13/05/2021, ao dispor sobre a dispensa das empregadas gestantes das atividades presenciais, prevê que essas devem trabalhar a distância, sem prejuízo de sua remuneração, enquanto perdurar período de pandemia provocada pelo Coronavírus, obriga a autora a afastar suas empregadas gestantes do trabalho presencial durante o período pandêmico. Ressalta, contudo, que cabe ao Estado, e não ao empregador, arcar com os custos sociais da proteção à maternidade, de forma a evitar a oneração excessiva à empresas, bem como garantir a proteção à gestante, prevista constitucionalmente. Vejamos. Com relação ao pedido de afastamento da funcionária gestante, ressalto que a questão se insere no âmbito das relações trabalhistas, devendo o feito ser extinto sem julgamento de mérito quanto a esse pedido. Ressalto que a competência da União está adstrita tão somente às questões inerentes à compensação pretendida (de natureza tributária), diante do disposto pelo art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Da mesma forma, a legitimidade do INSS se restringe às questões relativas ao pedido formulado quanto pagamento do salário-maternidade. A Lei nº 14.151/2021, objeto dos presentes autos estabeleceu o seguinte: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.” O art. 195 da Constituição Federal tratou da seguridade social em seu art. 5º, nos seguintes termos: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.” Nos termos do art. 201, da Constituição Federal: “A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)” Vê-se, pois, que embora a Constituição Federal estabeleça os comandos para o financiamento da seguridade social, nenhum benefício poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio. O benefício de salário-maternidade, por sua vez, encontra-se previsto no artigo 71 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos: “Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.” Desta forma, o termo inicial do salário-maternidade é o previsto na legislação, ou seja, o afastamento da segurada do trabalho, o qual é determinado com base nos ditames estabelecidos em lei, cessando após o prazo estabelecido no comando legal. Observa-se, portanto, que o afastamento tratado pela Lei 14.151/2021, objeto dos presentes autos, não se confunde com o salário- maternidade. Com efeito, o dispositivo legal em comento, por tratar do afastamento da gestante, permitindo que possa exercer as atividades por meio de trabalho remoto, objetivou conferir proteção à vida e à saúde da gestante e de seu filho, diante da vulnerabilidade desta categoria de trabalhadora, que integra o denominado “grupo de risco” face a pandemia instaurada pela Covid 19. A questão, contudo, cinge-se diante daqueles profissionais cujas atividades são incompatíveis com o trabalho remoto. O ponto discutido pela autora é que o legislador atribuiu às empresas uma responsabilidade objetiva pelo custeio referente às trabalhadoras gestantes, onerando de forma excessiva a empresa, em violação ao princípio da livre iniciativa e da preservação da empresa. De fato, a Lei nº 14.151/2021, ao tratar do afastamento da gestante, não fez menção às atividades que não podem ser realizadas de forma remota, tais como serviços de limpeza, manutenções diversas, educacionais, vigilância, etc. Por outro lado, não há lei que estabeleça que o pagamento inerente ao período de afastamento objeto dos autos seja feito pelo INSS. Nesse sentido, o ônus invocado pela empresa, não configura hipótese de criação de benefício previdenciário. Além disso, como já observado, não é possível criar ou estender benefício previdenciário sem que haja previsão da fonte de custeio, consoante disposto no §5º do art, 195 da Constituição Federal. Em que pese a alegação da parte autora, impor ao INSS uma modalidade não prevista na legislação, implicaria por criar “novo benefício”, culminando na atuação do Judiciário como legislador positivo, em violação ao princípio da Separação dos Poderes. Com relação à compensação pretendida, o art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, dispõe o seguinte: “Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de.2003)” Todavia, conforme bem asseverado pela União Federal, “a hipótese de incidência da norma que permite a compensação aludida é o regular pagamento do salário-maternidade, o qual, no caso dos autos, não se configura, consoante já acima cabalmente demonstrado, porquanto, o que pede a parte autora, repita-se, é a indevida ampliação do benefício por analogia, sem autorização legislativa, para alcançar a situação prevista na Lei nº 14.151/2021, e, assim, por analogia, também obter o reconhecimento do direito à referida compensação”. Desta forma, forçosa a improcedência do reconhecimento do pedido autoral de enquadramento dos valores pagos às gestantes nos termos da Lei 14.151/2021, como salário maternidade, bem como a compensação pretendida.
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5003268-19.2022.4.03.6100 / 4ª Vara Gabinete JEF de São Paulo Diante do exposto: (i) julgo extinto o processo sem resolução de mérito, com relação ao pedido de afastamento da empregada gestante de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância, nos termos do art.485, inciso IV, do Código de Processo Civil; (ii) julgo IMPROCEDENTES os demais pedidos, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas e honorários, ante o teor dos artigos 55 da Lei 9.099/95 e 1º da Lei 10.259/01. Com o trânsito em julgado. remetam-se os autos ao arquivo. P.R.I. SãO PAULO, 24 de junho de 2022. MARIA VITÓRIA MAZITELI DE OLIVEIRA Juíza Federal