Procedimento Comum Cível 5004094-48.2019.4.03.6133 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5004094-48.2019.4.03.6133 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

27/09/2023, 10:31

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

27/09/2023, 10:31

Publicação

18/09/2023, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

15/09/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO EXEQUENTE: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) EXEQUENTE: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL INFORMAÇÃO DE SECRETARIA Por ordem do(a) MM(a). Juiz(a) Federal desta Vara: Diante do trânsito em julgado (certidão ID 300907829), ficam as partes intimadas para manifestação, no prazo de 05 (cinco) dias, cientes de que, nada sendo requerido, os autos serão remetidos ao arquivo, nos termos da sentença ID 297850213. 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133

15/09/2023, 00:00

Expedida/certificada

14/09/2023, 12:57

Trânsito em julgado

14/09/2023, 12:55

Publicação

18/08/2023, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

17/08/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA EXEQUENTE: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) EXEQUENTE: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A 1 - RELATÓRIO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133 / 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes Trata-se de cumprimento de sentença ajuizado por MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP - CNPJ: 07.130.807/0001-98, opostos em face de UNIAO FEDERAL. Houve o adimplemento conforme comprovante de pagamento Ofício 20230129466, ID 297077221. Decorrido o prazo para manifestação. Assim, vieram os autos à conclusão. 2 - FUNDAMENTAÇÃO Havendo informações nos autos acerca da satisfação do crédito, impõe-se a extinção do feito, na forma do art. 924, inciso II c/c art. 925 do CPC. 3 - DISPOSITIVO DECLARO EXTINTA a presente execução, com fulcro nos artigos 924, inciso II c/c 925, ambos do Código de Processo Civil, em razão dos pagamentos efetuados através de depósito bancário. Sobrevindo o trânsito em julgado arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. Registre-se. Publique-se. Intimem-se. Mogi das Cruzes, data registrada no sistema. PAULO BUENO DE AZEVEDO Juiz Federal

17/08/2023, 00:00

Expedida/certificada

16/08/2023, 20:32

Extinção da execução ou do cumprimento da sentença

15/08/2023, 18:57

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

15/08/2023, 18:57

Publicação

09/08/2023, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

08/08/2023, 07:00

Documentos

Ato ordinatório

•15/09/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Especial interposto por MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. O acórdão recebeu a seguinte ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. O exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo à impugnação recursal, a qual deve ser ainda compatível com a sucumbência verificada na origem. 2. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. 3. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 4. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 9. No procedimento comum, a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. 10. No tocante à verba honorária, deve ser observado o artigo 85, § 2º, CPC, sem embargo da aplicação do § 8º, na perspectiva do princípio supralegal da equidade, bem como a sucumbência recíproca prevista no artigo 86 da lei processual. Fixada ainda verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, 8º e 11, do Código de Processo Civil. 11. Apelação desprovida e remessa oficial provida em parte. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A parte recorrente alega ofensa ao art. 86, parágrafo único, do CPC. Afirma que se logrou vencedora na maior parte de seu pedido, já que reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como autorizado o direito à compensação administrativa do indébito tributário. Diz que a modulação de efeitos implica, no máximo, na diminuição do valor devido, mas não na negativa do direito principal postulado pela recorrente. Com contrarrazões. Decido. Cinge-se à controvérsia sobre a fixação dos honorários advocatícios, em especial, se há violação ao art. 86 do CPC, que prevê a distribuição em caso de sucumbência recíproca. Analisando a insurgência apresentada no recurso, verifica-se que a recorrente pretende, na verdade, a rediscussão de matéria fático-probatória, encontrando óbice, portanto, na súmula 07 do STJ: "7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que averiguar em que monta os litigantes sagraram-se vencedores ou vencidos na demanda, com o propósito de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, é providência que não pode ser adotada no âmbito do Recurso Especial, por demandar o reexame de matéria fática. A respeito, confira-se: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE. 1. As questões trazidas à discussão foram dirimidas pelo órgão julgador de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões ou contradições, portanto, inexiste a alegada violação ao artigo 1.022 do CPC/15. 2. O acolhimento da pretensão recursal em relação à suposta ofensa à coisa julgada, demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é vedado em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Consoante a literalidade do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, a majoração da verba honorária em sede recursal está condicionada à sua prévia fixação nas instâncias ordinárias, o que não ocorreu na hipótese dos autos, por se tratar de agravo de instrumento. 4. É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual a Súmula 83/STF, é aplicável tanto na interposição do recurso especial pela alínea "a", quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. Precedentes do STJ. 5. A revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais envolve ampla análise de questões de fato e de prova, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, providência incabível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 6. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp n.º 1.771.327/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 10/06/2020) (Grifei). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. 1. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS ATESTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 3. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 4. QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 5. DISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 6. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 7. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Inviável a análise de ofensa aos dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada à Corte Suprema. 2. O indeferimento da realização de prova pericial não importa cerceamento de defesa quando o juiz da causa, diante do cenário fático-probatório existente, houver concluído pela existência de elementos suficientes à formação de sua livre convicção motivada. Incide, nesse campo, o princípio da persuasão racional, cujo mérito não pode ser revisto em recurso especial, consoante dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. A revisão das conclusões estaduais (acerca da impossibilidade de condenação por lucros cessantes por estar acobertada pelo manto da coisa julgada) demandaria, necessariamente, a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providências vedadas na via estreita do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 4. O valor fixado a título de indenização por danos morais pelas instâncias ordinárias, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de proporcionalidade e de razoabilidade, os quais não se evidenciam no presente caso, de modo que a sua revisão encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 5. De acordo com a jurisprudência do STJ, a aferição do percentual em que cada litigante foi vencedor ou vencido, ou a conclusão pela existência de sucumbência mínima ou recíproca das partes, é questão que não comporta exame em recurso especial, por envolver aspectos fáticos e probatórios, aplicando-se à hipótese o enunciado sumular n. 7/STJ. 6. A aplicação do enunciado n. 7 da Súmula do STJ à insurgência fulcrada na alínea a do permissivo constitucional também impede o conhecimento do recurso baseado na divergência jurisprudencial, porquanto as conclusões dissonantes decorreriam das circunstâncias específicas de cada processo, e não do entendimento diverso sobre uma mesma questão jurídica. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp nº 1.378.591/BA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 12/12/2019) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE. SUS. RESSARCIMENTO. ATENDIMENTO A UTENTES DE PLANOS DE SAÚDE PRIVADOS. LEGALIDADE DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DISCUSSÃO SOBRE TEMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que considerou devida a restituição de valores pela operadora de plano de saúde ao SUS. RECURSO ESPECIAL DA SEISA2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007. 3. Nos termos da sistemática processual, o julgamento infra petitarefere-se à concessão de pedido inferior ao pretendido, e não, frise-se bem, de seu fundamento, que é livre desde que motivado, conforme inteligência do art. 131 do CPC. Logo, não ocorre julgamento infra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos dos apresentados pela parte. Não há falar, assim, em violação dos arts. 128 e 460 do CPC (AgRg no REsp 1.568.630/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, Dje 11/2/2016). 4. Note-se que, embora não tenha havido manifestação do Juízo ou do Tribunal a quo acerca do pedido de tutela antecipada, sua rejeição não merecia ser expressa diante da improcedência da Ação e do não provimento da Apelação, o que afasta a presença da verossimilhança da alegação, requisito previsto no art. 273, I, do Código de Processo Civil. Aliás, quanto a este dispositivo também se aponta violação, que, além de não haver sido prequestionada, o que impossibilita sua apreciação pelo STJ, se revela improcedente, inclusive porque o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da norma em questão nestes autos, o art. 32, caput, da Lei 9656/1998. 5. Por outro quadrante, não cabe Recurso Especial para enfrentamento da alegação de divergência jurisprudencial em torno da constitucionalidade do citado art. 32, caput, da Lei 9.656/1998, haja vista que tal matéria é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, devendo, portanto, ser objeto de recurso próprio, dirigido ao STF. 6. Quanto à ofensa aos arts. 16, X, 32, caput, da Lei 9.656/1998 e 131 do Código de Processo Civil, ao argumento de que a cobrança relativa ao ressarcimento dos atendimentos de saúde através da rede do SUS é indevida em razão da existência de impedimentos contratuais e de restrições geográficas, observa-se que o órgão julgador decidiu a questão após percuciente análise dos fatos e das provas relacionados à causa. Na moldura delineada, infirmar o entendimento assentado no aresto esgrimido passa pela revisitação ao acervo probatório, vedada em Recurso Especial, consoante a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. O mesmo raciocínio se aplica à alegada contrariedade ao § 8º do art. 32 da Lei 9.656/1998, porque a Tabela TUNEP não seria correta para aferição do valor do ressarcimento. RECURSO ESPECIAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE7. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007. 8. Quanto à tese de violação ao artigo 10 da Lei 9.656/98, verifica-se que o acórdão recorrido, à fl. 7.483 do e-STJ, assentou que o procedimento cirúrgico de transplante simultâneo de pâncreas e de rins é mais complexo e abrangente que o contemplado no contrato e na lei – de rins e córneas –, razão pela qual não seria cabível o ressarcimento ao SUS. Levando-se em consideração, portanto, que essa questão impõe revisão de cláusula contratual e valoração própria das instâncias de origem, descabe seu revolvimento na via do especial, conforme as súmulas 5 e 7 do STJ. 9. Da mesma sorte, não procede a pretensão de revisar a distribuição da sucumbência. Isso porque a aferição do percentual em que cada litigante foi vencedor ou vencido ou a conclusão pela existência de sucumbência mínima ou recíproca das partes é questão que demanda reexame de aspectos fáticos e probatórios, haja vista que não se trata de valores ínfimos ou exorbitantes. 10. O órgão julgador decidiu a questão após percuciente análise dos fatos e das provas relacionados à causa, sendo certo asseverar que os reexaminar é vedado em Recurso Especial, pois encontra óbice no Édito 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. CONCLUSÃO 11. Recurso Especiais da SEISA e da Agência Nacional de Saúde não conhecidos. (STJ, REsp nº 1.746.942/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22/04/2019). AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVOGATÓRIA DE DOAÇÃO POR INGRATIDÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ. 1. A revogação de doação por ingratidão pressupõe a prova de que os atos imputados ao donatário se revestem de natureza grave, "como os enumerados nos incisos dos arts. 1183 do Código Civil de 1916 e 557 do Código Civil de 2002 (atentado contra a vida, crime de homicídio doloso, ofensa física, injúria grave ou calúnia, recusa de alimentos - sempre contra o doador - destacando-se, aliás, expressamente, quanto à exigência de que a injúria, seja grave, o que também se estende, por implícito à calúnia, inciso III dos dispositivos anotados)" (REsp 1.350.464/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 11/3/2013). 2. No caso dos autos, a instância de origem entendeu, com fundamento na prova dos autos, que a conduta da parte ré caracteriza-se como ingratidão. A pretensão recursal voltada à revisão dessa conclusão, portanto, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Redefinir a natureza das doações dos imóveis efetuadas, se remuneratórias ou se puras e simples, demandaria novo exame das circunstâncias de fato do caso, notadamente para aferir se à liberalidade do doador correspondeu alguma contrapartida da donatária. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ. 4. A verificação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, a fim de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, bem como a alteração da sucumbência mínima ou recíproca identificada pela instância ordinária, são inviáveis no âmbito do recurso especial, por demandar o reexame de matéria fática, obstado na via especial, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp n.º 1.205.728/PE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 27/11/2017)(Grifei). Em face do exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 6 de dezembro de 2022.

08/12/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655-A R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, não se cogita de contradição no julgado, enquanto incongruência lógico-formal entre disposições, premissas e conclusões do julgamento, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "Quanto à verba honorária, resulta assentado no âmbito da jurisprudência que a equidade, na condição de princípio geral do direito, deve ser aplicada na interpretação da lei para correto arbitramento da verba honorária, sobretudo nos casos em que a estrita literalidade normativa, nos termos acima apontados, possa resultar na imposição de valor tanto irrisório como excessivo e desproporcional, considerando os critérios elencados nos incisos do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, devendo, assim, ser coibida e afastada a condenação a título de sucumbência que possa gerar locupletamento ilícito e enriquecimento sem causa para qualquer das partes que litigam em Juízo. [...] Assim, nos termos da jurisprudência, considerando as circunstâncias relacionadas ao trabalho desenvolvido nos autos, cabe ajustar a condenação imposta, segundo o princípio da equidade, de forma a garantir remuneração proporcional sem oneração excessiva da parte vencida, nem proveito exorbitante da parte vencedora, a teor do artigo 85, §§ 2º e 8º, CPC, pelo que se fixa a condenação, pela atuação naquela instância, em cem mil reais. Prevalece o arbitramento por equidade, nos termos apontados, sem prejuízo, porém, do ajuste dos valores aos limites fixados na sentença, com apuração na fase de liquidação, a fim de evitar que o critério de equidade implique reformatio in pejus. O arbitramento por equidade ou a predefinição do percentual da imposição sucumbencial na sentença prevalecem sobre a fixação do percentual somente na fase de liquidação à míngua de demonstração de prejuízo à apelante." Consignou o julgado, ademais, que, "no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida". Concluiu o acórdão, assim, que: "A partir do valor líquido definido pelos princípios e critérios acima apontados, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Na hipótese de ser mantida a verba honorária pelo critério fixado na sentença para evitar reformatio in pejus, o valor a ser pago pela autora à ré, em razão da sucumbência recíproca, deve ser apurado do mesmo modo, recaindo, porém, sobre os valores que, por força da modulação, deixaram de ser devidos à autora. Resolve-se, nestes termos, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes.” Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas fazer prevalecer posicionamento adotado no voto vencido - que, porém, não prevalece no entendimento jurisprudencial da Turma (v.g. ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, DJEN 23/02/2022 “A sucumbência recíproca deve ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade [...]”, grifamos) – e, assim, rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere a normas apontada (artigo 85, § 3º, do CPC), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. O exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo à impugnação recursal, a qual deve ser ainda compatível com a sucumbência verificada na origem. 2. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. 3. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 4. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 9. No procedimento comum, a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. 10. No tocante à verba honorária, deve ser observado o artigo 85, § 2º, CPC, sem embargo da aplicação do § 8º, na perspectiva do princípio supralegal da equidade, bem como a sucumbência recíproca prevista no artigo 86 da lei processual. Fixada ainda verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, 8º e 11, do Código de Processo Civil. 11. Apelação desprovida e remessa oficial provida em parte." Alegou-se contradição, inclusive em prequestionamento, pois “condenou as partes na sucumbência recíproca quando, na verdade, não houve equivalência de perdas e ganhos nos pedidos formulados por cada um dos envolvidos. Desta forma, conforme bem assentado na declaração de voto vencido, em atenção ao princípio da causalidade, merece ser a Fazenda Pública condenada nos moldes do art. 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, na proporção de 70%, uma vez que se revela injusto a distribuição igualitária, quando apenas parcela do direito de restituição da autora foi decaído, restando-se intacto o pleito declaratório”. Instada a se manifestar, a PFN pugnou pela rejeição dos embargos de declaração. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, não se cogita de contradição no julgado, enquanto incongruência lógico-formal entre disposições, premissas e conclusões do julgamento, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "Quanto à verba honorária, resulta assentado no âmbito da jurisprudência que a equidade, na condição de princípio geral do direito, deve ser aplicada na interpretação da lei para correto arbitramento da verba honorária, sobretudo nos casos em que a estrita literalidade normativa, nos termos acima apontados, possa resultar na imposição de valor tanto irrisório como excessivo e desproporcional, considerando os critérios elencados nos incisos do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, devendo, assim, ser coibida e afastada a condenação a título de sucumbência que possa gerar locupletamento ilícito e enriquecimento sem causa para qualquer das partes que litigam em Juízo (...). Assim, nos termos da jurisprudência, considerando as circunstâncias relacionadas ao trabalho desenvolvido nos autos, cabe ajustar a condenação imposta, segundo o princípio da equidade, de forma a garantir remuneração proporcional sem oneração excessiva da parte vencida, nem proveito exorbitante da parte vencedora, a teor do artigo 85, §§ 2º e 8º, CPC, pelo que se fixa a condenação, pela atuação naquela instância, em cem mil reais. Prevalece o arbitramento por equidade, nos termos apontados, sem prejuízo, porém, do ajuste dos valores aos limites fixados na sentença, com apuração na fase de liquidação, a fim de evitar que o critério de equidade implique reformatio in pejus. O arbitramento por equidade ou a predefinição do percentual da imposição sucumbencial na sentença prevalecem sobre a fixação do percentual somente na fase de liquidação à míngua de demonstração de prejuízo à apelante". 3. Consignou o julgado, ademais, que, "no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida". 4. Concluiu o acórdão, assim, que: "A partir do valor líquido definido pelos princípios e critérios acima apontados, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Na hipótese de ser mantida a verba honorária pelo critério fixado na sentença para evitar reformatio in pejus, o valor a ser pago pela autora à ré, em razão da sucumbência recíproca, deve ser apurado do mesmo modo, recaindo, porém, sobre os valores que, por força da modulação, deixaram de ser devidos à autora. Resolve-se, nestes termos, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes”. 5. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas fazer prevalecer posicionamento adotado no voto vencido - que, porém, não prevalece no entendimento jurisprudencial da Turma (v.g. ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, DJEN 23/02/2022 “A sucumbência recíproca deve ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade [...]”) – e, assim, rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 6. Como se observa, não se trata de contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere a normas apontada (artigo 85, § 3º, do CPC), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 7. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 8. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

17/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOGITRANS LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: ANGELO NUNES SINDONA - SP330655-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Senhores Desembargadores, o exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo à impugnação recursal, a qual deve ser ainda compatível com a sucumbência verificada na origem. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. No mérito, a questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. Eis o acórdão ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos apenas para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Como se observa, o ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. Saliente-se que com o julgamento do mérito constitucional as derivações de teses, em torno da validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, restaram superadas pela essência da fundamentação e interpretação dada à matéria pela Suprema Corte, não restando, portanto, espaço para controvérsia constitucional ou legal sobre a invalidade da tributação tratada nos autos, no tocante à forma de apuração do PIS/COFINS. Considerando que a matéria devolvida ao Tribunal, antes como agora, é de natureza meramente repetitiva, conforme petição padrão lançada nos autos, importa registrar o entendimento da Turma, abordando variados aspectos discutidos, inclusive ao tempo em que ainda não havia sido definitivamente resolvido se a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS referia-se ao ICMS destacado em notas fiscais ou recolhido pelo contribuinte. Dentre tantos precedentes, proferidos anteriormente ao próprio acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706, cujos fundamentos preliminares e de mérito ainda subsistem, salvo o adiante exposto, cabe citar o acórdão com a seguinte ementa: ApCiv 5000951-53.2020.4.03.6121, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e DJF3 de 13/05/2021: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL. 1. Cabível a remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. Não cabe conhecer da apelação fazendária quanto ao pedido de eventual readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade; ou de decomposição do ICMS a recolher para ajuste proporcional à participação em cada tratamento tributário a que sujeito o contribuinte, se distintos os regimes aplicáveis. Tais postulações, vez que formuladas em caráter abstrato e hipotético não podem ser acolhidas, pois implicariam prestação jurisdicional condicionada, o que é vedado pelo ordenamento processual, devendo, portanto, cada questão, dentre as levantadas, ser discutida na oportunidade em que concretamente evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 3. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei 12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitou na Suprema Corte nem foi prevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. 4. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade social no financiamento da Seguridade Social (artigos 3º e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventual discussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisem decisão proferida naquela instância. 5. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiu que, sob a Lei 12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista em tal extensão. 6. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal sem previsão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucional tal acréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatível com tal pronunciamento. 8. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS nos casos em que assim pleiteado, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 9. Na mesma linha, a exposição de que o ICMS é imposto indireto, cujo ônus cabe ao consumidor final, não sendo encargo da empresa para efeito de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, mais reforça do que afasta o fundamento constitucional da solução dada no julgado paradigma, que se ateve à materialidade do PIS/COFINS para concluir que não podem recair sobre imposto porque este não se enquadra no conceito de receita ou faturamento do contribuinte. 10. Saliente-se, ainda, que não se trata de interpretar a lei ordinária sob a ótica do Código Tributário Nacional (artigos 109 ou 110), pois a discussão alçou indubitável alcance constitucional à luz da matriz assentada no artigo 195, I, b, da CF, sobre cujo conteúdo normativo decidiu a Corte Suprema, permitindo a análise na extensão do pedido formulado na presente ação. 11. A objeção formulada no sentido de que o RE 574.706 não se aplica ao caso, em razão do contribuinte ser optante pelo regime cumulativo, não merece prosperar, pois configura mera técnica de tributação relacionada ao PIS/COFINS, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, na dicção da Suprema Corte, enquanto imposto, não pode ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de tais contribuições sociais. 12. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. Sobre o método de apuração, dever ser compatível com a diretriz de exclusão da base de cálculo assentada no exame constitucional da matéria, frente ao decidido em repercussão geral. 13. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a compensação do indébito fiscal. 14. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 15. Na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente, sem a aplicação de qualquer outro índice ou fator de correção. 16. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente provida; e remessa oficial desprovida.” Percebe-se, portanto, que toda a temática constitucional e legal, inclusive sob a perspectiva processual, passível de exame por devolução recursal ou obrigatória, restou enfrentada nos termos da fundamentação que se reitera no presente julgamento, a demonstrar a procedência do pedido formulado pelo contribuinte, sem prejuízo, porém, da consideração dos efeitos, no caso concreto, da modulação da declaração de inconstitucionalidade proclamada pela Suprema Corte. Como anteriormente destacado, decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário. Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável ao caso dos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). No procedimento comum a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. Quanto à verba honorária, resulta assentado no âmbito da jurisprudência que a equidade, na condição de princípio geral do direito, deve ser aplicada na interpretação da lei para correto arbitramento da verba honorária, sobretudo nos casos em que a estrita literalidade normativa, nos termos acima apontados, possa resultar na imposição de valor tanto irrisório como excessivo e desproporcional, considerando os critérios elencados nos incisos do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, devendo, assim, ser coibida e afastada a condenação a título de sucumbência que possa gerar locupletamento ilícito e enriquecimento sem causa para qualquer das partes que litigam em Juízo. Neste sentido (grifos nossos): RESP 1.789.913, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE de 11/03/2019: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3º E 8º DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3º, do CPC/1973. 2. A leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3º, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6º, os limites e critérios do § 3º serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima -, teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo". 3. No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada. 4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3º, do CPC, almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8º do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ). 5. A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015). 7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema. 8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado. 9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não provido.” Também assim tem decidido a Turma: ApCiv 0001346-78.2016.4.03.6119, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, e-DJF3 de 11/07/2019: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PELO AUTOR. JUSTA REMUNERAÇÃO. EQUIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Os honorários advocatícios devem ser arbitrados em valor que permita a justa e adequada remuneração dos vencedores, sem contribuir para o seu enriquecimento sem causa, ou para a imposição de ônus excessivo a quem decaiu da respectiva pretensão, cumprindo, assim, o montante da condenação com a finalidade própria do instituto da sucumbência, calcada no princípio da causalidade e da responsabilidade processual. 2. A legislação permite a fixação de honorários pelo magistrado em consonância com o trabalho prestado pelo advogado, evitando-se o enriquecimento desproporcional e sem causa e a onerosidade excessiva para a parte contrária. Interpretação extensiva ao disposto no § 8º do artigo 85 do CPC/2015. 3. A causa é de baixa complexidade, o processo tramitou por tempo exíguo, houve desistência pela parte autora e o trabalho da Fazenda Nacional não demandou esforço fora do exigido em qualquer demanda. 4. Razoável fixar o valor da condenação dos honorários no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 5. Apelação provida.” Assim, nos termos da jurisprudência, considerando as circunstâncias relacionadas ao trabalho desenvolvido nos autos, cabe ajustar a condenação imposta, segundo o princípio da equidade, de forma a garantir remuneração proporcional sem oneração excessiva da parte vencida, nem proveito exorbitante da parte vencedora, a teor do artigo 85, §§ 2º e 8º, CPC, pelo que se fixa a condenação, pela atuação naquela instância, em cem mil reais. Prevalece o arbitramento por equidade, nos termos apontados, sem prejuízo, porém, do ajuste dos valores aos limites fixados na sentença, com apuração na fase de liquidação, a fim de evitar que o critério de equidade implique reformatio in pejus. O arbitramento por equidade ou a predefinição do percentual da imposição sucumbencial na sentença prevalecem sobre a fixação do percentual somente na fase de liquidação à míngua de demonstração de prejuízo à apelante. No panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do valor líquido definido pelos princípios e critérios acima apontados, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Na hipótese de ser mantida a verba honorária pelo critério fixado na sentença para evitar reformatio in pejus, o valor a ser pago pela autora à ré, em razão da sucumbência recíproca, deve ser apurado do mesmo modo, recaindo, porém, sobre os valores que, por força da modulação, deixaram de ser devidos à autora. Resolve-se, nestes termos, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes. Em razão da sucumbência recursal, cabe acrescer verba honorária, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, tendo em conta, sobretudo, os critérios de grau de zelo profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, e trabalho realizado e tempo exigido. Sucumbente, pois, a ré, esta deva pagar, observada a equidade anteriormente aplicada, verba honorária recursal equivalente a 1/10 do valor devido à autora pela sucumbência fixada na origem, sem prejuízo do teto da legislação de regência. Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; (2) explicitar, no tocante à compensação na via administrativa, que devem ser observados os critérios acima apontados; (3) afastar a restituição administrativa; e (4) adequar a verba honorária conforme supra descrito. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de apelação e remessa oficial contra sentença que, em ação ordinária, excluiu ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS e garantiu restituição ou compensação conforme critérios apontados (trânsito em julgado, artigos 74 da Lei 9.430/1996 e 26-A da Lei 11.457/2007, prescrição quinquenal e SELIC exclusivamente), com verba honorária arbitrada em 10% sobre o valor da condenação (artigo 85, §§ 2º e 3º, CPC). Apelou a PFN, pleiteando, em preliminar, efeito suspensivo à apelação; sobrestamento do feito até o exame definitivo do RE 574.706; e julgamento ultra petita em relação à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, vez que a matéria não foi discutida pelo contribuinte. No mérito, alegou, em essência, a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, considerando: jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.144.469, em rito repetitivo, e as Súmulas 68 e 94/STJ); jurisprudência da Suprema Corte (RE 212.209 sobre a validade da inclusão do mesmo ou outro tributo na base de cálculo); regramento constitucional (artigo 195, CF) e legal (artigos 12 do Decreto-lei 1.598/1977, 3º da Lei 9.718/1998, e 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, na redação dada pela Lei 12.973/2014; 2º, § 7º, do DL 406/1968, e 13, § 1º, I, da LC 87/1996). Aduziu que, se admitida, deve a exclusão recair sobre o ICMS recolhido e não o destacado em notas fiscais (Solução COSIT 13/2018); se excluído o ICMS destacado, cabe readequar a base de cálculo do crédito de PIS/COFINS no regime não cumulativo, caso o contribuinte adote no futuro tal sistemática de tributação; a compensação deve observar o disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007; e a verba honorária deve ser fixada na liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, do CPC. Houve contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004094-48.2019.4.03.6133 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa oficial, para reformar a sentença, nos termos supracitados. É como voto. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO: Comungo do entendimento de que a rejeição do pedido de repetição dos valores recolhidos antes de 15.03.2017 implica no reconhecimento da sucumbência recíproca. Contudo, entendo que a apuração em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda representa injusta vantagem para a União Federal. A questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS se arrastou por cerca de 20 anos, impulsionando milhares de contribuintes a se socorrerem do Judiciário. Os debates jurídicos em torno da questão foram complexos e por longa data suscitaram divergências jurisprudenciais. Em 2007, a AGU ajuizou Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, pedindo que a Suprema Corte declarasse em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. E, em meio a essa polêmica, esta E. Corte Regional já possuía precedentes no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal. Até que, finalmente, o Plenário do STF, na sessão de 13/05/2021, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão. Nos termos do voto da e. Relatora Carmen Lúcia, a modulação se fez necessária para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Certamente, objetivou-se minimizar o impacto que a tese geraria nos cofres públicos. Sob este aspecto e considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, tenho que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Assim, em homenagem ao princípio da causalidade e no intuito de buscar justa distribuição do ônus da sucumbência, entendo razoável fixar os honorários sobre o valor da condenação, nos percentuais mínimos previstos no § 3º do art. 85 do novo CPC, a serem suportados na proporção de 70% (setenta por cento) pela União Federal e 30% (trinta por cento) pela parte autora. Por fim, considerando que empreendida nova distribuição da sucumbência entre os litigantes, impertinente a majoração dos honorários com base no § 11 do art. 85 do CPC. Ante o exposto, peço vênia para divergir quanto à fixação dos honorários advocatícios e no mais acompanho o e. Relator. É o voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. O exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo à impugnação recursal, a qual deve ser ainda compatível com a sucumbência verificada na origem. 2. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. 3. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 4. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 9. No procedimento comum, a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. 10. No tocante à verba honorária, deve ser observado o artigo 85, § 2º, CPC, sem embargo da aplicação do § 8º, na perspectiva do princípio supralegal da equidade, bem como a sucumbência recíproca prevista no artigo 86 da lei processual. Fixada ainda verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, 8º e 11, do Código de Processo Civil. 11. Apelação desprovida e remessa oficial provida em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação e, por maioria, deu parcial provimento à remessa oficial, nos termos do voto Relator, vencido parcialmente o Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, quanto à fixação dos honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

02/08/2021, 00:00

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Baixa Definitiva

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Trânsito em julgado

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Extinção da execução ou do cumprimento da sentença

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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