Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: JAMES SOARES JUSTINIANO Advogado do(a)
APELANTE: FRANK LIMA PERES - MS16277-A
APELADO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004880-67.2014.4.03.6000 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: JAMES SOARES JUSTINIANO Advogado do(a)
APELANTE: FRANK LIMA PERES - MS16277-A
APELADO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: JAMES SOARES JUSTINIANO Advogado do(a)
APELANTE: FRANK LIMA PERES - MS16277-A
APELADO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Decreto n.º 20.910 /32 prevê a prescrição quinquenal para o ajuizamento das ações contra a Fazenda Federal em seu artigo 1º, in verbis: "Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem." Outrossim, a Súmula 85 do STJ dispõe que "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação". Desta forma, por se tratar de relação de trato sucessivo, não há de se falar em prescrição do fundo de direito. No mérito, o desvio de função é caracterizado pela diferença entre a função inerente ao cargo em que o servidor foi investido e a função por ele efetivamente exercida, configurando-se em caso de discrepância entre essas duas funções. No caso vertente, segundo os elementos dos autos, não havia a função paradigma na estrutura da parte ré quando o autor prestou as atividades que alega terem gerado o desvio de função, o que impede que receba remuneração do cargo de Analista de Prestação de Contas. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE ADMINISTRATIVO. CARGO DE NÍVEL MÉDIO. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE ANALISTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS E CONVÊNIOS. FUNÇÃO DE NÍVEL SUPERIOR. PARADIGMA. CONTRATADO TEMPORÁRIO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. Sentença que julgou procedente, em parte, o pedido inaugural, determinando que a FUNASA pagasse à Autora as diferenças salariais existentes entre a remuneração efetivamente percebida por ela, relativa ao cargo de agente administrativo, e aquela paga aos terceirizados contratados para exercer a função de analista da prestação de contas e convênios, prevista no item 2, nível III, do Edital ESAF nº 40; bem como eventuais reflexos nas demais parcelas remuneratórias, em decorrência do desvio de função no período de julho de 2008 a abril de 2011. Condenando, ainda, a referida fundação em honorários advocatícios, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, já compensada a sucumbência parcial da Autora. 2. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido afastada. Depreende-se do conceito de cargo público disposto no art. 3º, da Lei nº 8.112/1990 que a delimitação do cargo não decorre da denominação a ele atribuída, mas do complexo de atribuições e responsabilidades cometidas a quem o ocupa. Sendo assim, é irrelevante a inexistência da denominação "analista de prestação de contas e convênio" atribuída pela Autora/Apelada ao paradigma apontado, pois o que importa efetivamente é o complexo de atribuições e responsabilidades atribuídas ao contratado temporário, o qual, mesmo que por tempo determinado, exerce funções delimitadas perante a Administração Pública. 3. Da análise dos autos, verifica-se que, de fato, as atividades exercidas pela Requerente/Apelada no âmbito da FUNASA - analisando, orientando, acompanhando e emitindo pareceres financeiros e relatórios de acompanhamento de convênios, consoante declaração prestada pela própria Ré/Apelante, à fl.21 -, no período de fevereiro de 2005 a abril de 2011, não são as do cargo de agente administrativo para o qual foi investida. 4. Vê-se que as atribuições do analista de prestação de contas e convênios são absolutamente distintas das funções, preconizadas em lei, para o cargo originário da Apelada, além do que, para o exercício dessas novas atribuições, não houve percepção de qualquer espécie de retribuição. 5. Demais disso, a FUNASA, através do concurso público regido pelo edital ESAF nº 40/2008, contratou profissionais terceirizados para desempenhar a mesma atividade que a Apelada exerce (analista de prestação de contas e convênios), pagando-lhes a importância mensal de R$ 3.800,00. 6. Oportuno ressaltar que, no momento em que a Administração lançou edital objetivando selecionar profissionais para desempenharem as mesmas funções já desenvolvidas pela Recorrida, reconheceu a necessidade e o interesse público na referida atividade exercida em desvio de função, pelo que é irrelevante que Apelada tenha sido lotada, a pedido, na FUNASA. Ademais, mesmo atendendo a requerimento particular, a Administração poderia ter-lhe determinado o exercício de funções de nível médio, mantendo o mesmo nível de escolaridade inicialmente exigido. 7. Conforme documentos colacionados às fls. 81/109, a Autora/Apelada elaborava e assinava todos os relatórios e pareceres, realizando a análise pormenorizada da execução financeira do convênio em confronto com as disposições legais, emitindo ao final juízo de aprovação ou reprovação sujeito a superior apreciação, como costuma ocorrer nestes casos. Assim, não há como atribuir às atividades por ela realizadas a qualidade de menor complexidade. O maior nível de qualificação necessário é corroborado pelo edital nº 40/2008 que exigiu nível superior para o exercício de tais atribuições. 8. O paradigma apontado pela Demandante para reconhecimento da diferença remuneratória foram as atribuições cometidas ao contratado temporário, conforme item 2 e anexo I do edital ESAF nº 40 de 23 de julho de 2008. Vê-se, pois, que apenas após a publicação do edital passou a existir o paradigma apontado, razão pela qual, no período anterior, não há que se falar em pagamento de diferenças salariais, uma vez que não havia ainda na estrutura da administração o núcleo de atribuições exercido pela Apelada. Desta feita, devem ser pagas as diferenças remuneratórias relativas apenas ao período compreendido entre julho de 2008 e abril de 2011. [...] (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 29298 0010236-96.2011.4.05.8100, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::26/11/2013 - Página::109.) (grifo nosso) Ademais, observa-se que a função de Analista de Prestação de Contas exige formação em nível superior em determinadas áreas, dentre as quais o autor não possui graduação, o que inviabiliza, também, o exercício das atribuições do cargo. Somado a isso, tem-se que a descrição do cargo de agente administrativo traz abrangência que permite enquadrar as atividades exercidas pelo autor e que, quando prestadas atividades diversas, foram devidamente gratificadas através de função comissionada, a qual já representa o acréscimo remuneratório para além das atribuições comuns. Sendo assim, a parte autora não faz jus à diferença remuneratória entre o cargo por ela ocupado e o cargo de Analista de Prestação de Contas. Destarte, reputa-se correto o entendimento exarado na r.sentença, cujo trecho se transcreve: "A servidora Carolina, que prestou depoimento em 15/8/2018, disse, na ocasião, que o servidor é substituto do Chefe do Setor, fato esse que também foi mencionado pela depoente Vidalvina. Nesse particular, em tendo exercido cargo comissionado para desenvolver as atribuições, tal fato, por si só, já descaracteriza a hipótese de desvio de função, tendo em vista que houve a remuneração pelo exercício de funções atípicas do cargo efetivo, de acordo com a gratificação estipulada para tanto, como um acréscimo remuneratório. Também não verifico desvio de função na elaboração dos pareceres ID 24602272 - Pág. 51 a 24602304 - Pág. 5 e ID 24602304 - Pág. 10, já que estão sob a supervisão e aprovação da Chefia do Setor. Por outro lado, a função para a qual pretende o autor ser reconhecido o direito à indenização por diferença salarial em razão de desvio, sequer é prevista legalmente pela autarquia ré. Ou seja, inexiste função/atividade paradigma para a qual pretensamente teria se desviado e, assim, muito menos, não há como receber diferenças salariais de progressão na citada carreira, como pretende na inicial. Ao que consta, o Edital nº 1 - FUNASA, de 16 de setembro de 2013, acostado à ID 24602273 - Pág. 36 – 37, trata justamente de “Processo Seletivo para Provimento de Vagas em Categorias Profissionais de Nível Superior”, não nominando cargo algum, mas especificando a área de lotação, os requisitos e a descrição sumária das atividades. De qualquer sorte, o desvio de função não resta configurado quando o cargo é de nível superior e o servidor, que sustenta exercer as respectivas atribuições, não possui as qualificações necessárias. No caso, o referido Edital elenca os requisitos para a vaga: diploma, devidamente registrado, de conclusão de curso de nível superior em Administração ou em Economia ou em Ciências Contábeis, fornecido por instituição de ensino superior reconhecida pelo MEC, acrescido de experiência profissional mínima de 3 anos ou pós-graduação lato sensu ou mestrado ou doutorado. O autor não comprovou tais requisitos, a despeito do disposto no art. 373, I, do CPC, pois nada consta em sua ficha funcional de ID 24602272 - Pág. 16 – 17 sobre seu grau de escolaridade ou formação. Posteriormente, anexou ao feito diploma de nível superior expedido em 2011, mas em área diversa da prevista no edital, de Tecnólogo em Gestão Pública (ID 24602360 - Pág. 56). Os colegas de trabalho Gilmar e Vidalvina, ouvidos em audiência no dia 22/7/2017, também desconheciam o nível de escolaridade do autor ou eventual formação superior. Assim, tenho não restou configurado o desvio de função, pelo que a improcedência da ação é medida que se impõe." Destaque-se, por fim, que a jurisprudência tem o mesmo entendimento: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS EM RELAÇÃO A CARGO DE NÍVEL SUPERIOR (ANALISTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CONVÊNIO). DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público se encontra no exercício de atribuições diversas daquelas próprias do cargo público em que fora investido, sem o correspondente aumento de remuneração.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004880-67.2014.4.03.6000 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de apelação interposta por JAMES SOARES JUSTINIANO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa. Em suas razões, a parte apelante sustenta, em síntese, que houve desvio de função, devendo receber as diferenças remuneratórias pelo serviço prestado. Com contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004880-67.2014.4.03.6000 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de temática recorrente em demandas no Judiciário, e enseja análise específica e robusto contexto probatório para sua constatação, haja vista que seu reconhecimento é excepcional no ordenamento jurídico, diante da restrita obediência aos Princípios da Legalidade, Isonomia, Impessoalidade e do Concurso Público(CF/88,art.37). 2. Consoante entendimento pacificado no e. Superior Tribunal de Justiça, o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração. A matéria, inclusive, encontra-se sumulada por referido Tribunal Superior, conforme enunciado da Súmula 378/STJ, cuja redação é a seguinte: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 3. O autor, ora apelante, servidor da FUNASA, ajuizou a ação buscando o reconhecimento por desvio de função e o pagamento da diferença de remuneração entre o cargo de "auxiliar administrativo-agente de portaria" e aquele de nível superior cujas atribuições foram previstas no Edital ESAF n° 40/2008 e no Edital FUNASA 01/2013, sob a alegação de que exerceu habitualmente as funções de "analista de prestação de contas de convênio" nos cinco anos anteriores à propositura da ação, assim como os valores relativos aos meses que se vencerem no curso da demanda, enquanto perdurar o desvio. 4. Da análise dos autos verifica-se que o apelante pertence ao quadro de pessoal ativo da Fundação Nacional de Saúde/Superintendência Estadual do Amazonas e é ocupante do cargo de Agente de Portaria, sob matrícula siape nº 0515106 e encontra-se lotado no Serviço de Convênios/Setor de Prestação de Contas desde 20/01/05, conforme Portaria nº 53, de 18 de Abril de 2005 emitida pelo Coordenador Regional da FUNASA (fls.84). 5. No caso, a prova documental coligida é insuficiente para demonstrar que a apelante exerce efetivamente e de forma contínua atividades privativas de nível superior dos cargos indicados como paradigmas, quais sejam: Edital ESAF n° 40/2008 (análise, orientação e acompanhamento das fases de celebração, execução e prestação de contas de convênios de Saneamento Básico e Ambiental e Saúde Indígena) e Edital FUNASA 01/2013 (analisar, orientar, supervisionar e acompanhar as atividades administrativas de celebração, acompanhamento e prestação de contas de convênios, termos de compromisso e demais instrumentos de repasse relativos a ações de saneamento básico e saúde ambiental). A documentação acostada aos autos se restringe a pareceres financeiros (relativos a convênios municipais) datados de Maio/2008, Setembro/2008, Maio/2009, Março/2010, Setembro/2010, Novembro/2011 e Nov/12 e Julho/13, muitos deles assinados pelo apelante como "Serviços de Convênios", cargo que não corresponde ao da matrícula indicada (nº0515106), que é de "Agente de Portaria". Registre-se que a maioria dos pareceres são assinados pelo apelante e ainda são submetidos ao "de acordo" do "Chefe do Serviço de Convênios/SOPRE/SECON", Josemar Cavalcante da Silva (fls.49/55). Ademais, junta memorando (fl.56) e portarias (fl.57/65) instituindo grupo de trabalho para analisar e emitir parecer sobre aprovação de prestação de contas de convênios. No caso concreto, não houve a demonstração do desvio funcional a ensejar a indenização pleiteada. 6. Por fim, depreende-se que o servidor exerceu função comissionada técnica, a partir de 04/10/1984, conforme Portaria 504 fl. 20 e comprovantes de rendimentos de fls. 21 e 24, o que descaracteriza a hipótese de desvio de função, tendo em vista que houve a remuneração pelo exercício das funções atípicas ao cargo efetivo, de acordo com a gratificação estipulada para tanto, ou seja, FCT- como um plus remuneratório.Precedentes. 6. Apelação desprovida. (AC 0007772-61.2014.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 16/05/2018 PAG.) (grifo nosso)
Diante do exposto, nego provimento à apelação, na forma da fundamentação acima, e, nos termos do artigo 85, parágrafo 11º, do CPC, majoro em 1% a condenação da parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. AGENTE ADMINISTRATIVO. ANALISTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. FUNASA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Decreto n.º 20.910 /32 prevê a prescrição quinquenal para o ajuizamento das ações contra a Fazenda Federal em seu artigo 1º. Outrossim, a Súmula 85 do STJ dispõe que "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação". Desta forma, por se tratar de relação de trato sucessivo, não há de se falar em prescrição do fundo de direito. 2. No mérito, o desvio de função é caracterizado pela diferença entre a função inerente ao cargo em que o servidor foi investido e a função por ele efetivamente exercida, configurando-se em caso de discrepância entre essas duas funções. 3.
No caso vertente, segundo os elementos dos autos, não havia a função paradigma na estrutura da parte ré quando o autor prestou as atividades que alega terem gerado o desvio de função, o que impede que receba remuneração do cargo de Analista de Prestação de Contas. Precedente. 4. Ademais, observa-se que a função de Analista de Prestação de Contas exige formação em nível superior em determinadas áreas, dentre as quais o autor não possui gradução, o que inviabiliza, também, o exercício das atribuições do cargo. 5. Somado a isso, tem-se que a descrição do cargo de agente administrativo traz abrangência que permite enquadrar as atividades exercidas pelo autor e que, quando prestadas atividades diversas, foram devidamente gratificadas através de função comissionada, a qual já representa o acréscimo remuneratório para além das atribuições comuns. 6. Sendo assim, a parte autora não faz jus à diferença remuneratória entre o cargo por ela ocupado e o cargo de Analista de Prestação de Contas. Precedente. 7. Apelação não provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação e, nos termos do artigo 85, parágrafo 11º, do CPC, majorou em 1% a condenação da parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.