Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: UNICEL DO BRASIL TELECOMUNICACOES LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: MARCELO ANTONIO RODRIGUES VIEGAS - DF18503
REU: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL, CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA Advogados do(a)
REU: CRISTIANO RODRIGO DEL DEBBIO - SP173605, GABRIEL NOGUEIRA DIAS - SP221632 S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002197-50.2020.4.03.6100 / 21ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação ordinária distribuída para a 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal por meio da qual a autora requer: a) sejam declarados nulos de pleno direito os atos de extinção e declaração de caducidade dos Termos de Autorização nº 10/2007 e nº 12/2007, determinando o imediato retorno de suas vigências e as consequências daí advindas, com o regresso da autora à condição de autorizada para explorar Serviço Móvel Pessoal (SMP) nas mesmas frequências outrora contratadas, ora concedidas à NEXTEL, e nas mesmas condições estabelecidas, com exceção dos prazos contratuais; b) a condenação da ANATEL na obrigação de fazer, no sentido de elaborar novos Termos de Autorização, tendo estes o mesmo prazo de vigência dos anteriores, acrescido do tempo que a autora restou ilegalmente alijada de ser autorizada, determinando, ainda, que os prazos contratuais que previam obrigações à autora (pagamento das demais parcelas do preço, implantação de cobertura, etc.) tenham como termo inicial a efetiva data da assinatura do novo termo; c) seja determinado à ANATEL que não reabra os PADO´s objeto da presente demanda e, caso entenda ainda pertinente, seja obrigada a abrir novos procedimentos, com a exigência de que seja realizada nova citação e aberto prazo para defesa; d) a condenação da ANATEL a indenizar a autora pelos danos materiais sofridos, reconhecendo o ato ilícito praticado e a necessidade de reparação, levando a discussão do quantum a ser indenizado para processo próprio, nos termos do inciso II do artigo 509 do Código de Processo Civil; e) a condenação da ANATEL a indenizar a autora pelos danos morais sofridos, estes no valor de R$ 1.000.000,00; f) sucessivamente, mas mantendo-se os pedidos de indenização por danos materiais e morais, seja a ANATEL condenada a devolver as quantias de R$ 9.791.010,10 (nove milhões setecentos e noventa e um mil e dez reais e dez centavos); R$ 9.000,00 (nove mil reais) e R$ 1.563.906,88 (um milhão quinhentos e sessenta e três mil novecentos e seis reais e oitenta e oito centavos), devidamente atualizadas desde os desembolsos (05/07/2007, 06/07/2007 e 01/08/2007, respectivamente) pelo IPCA, mais juros desde a citação até o efetivo pagamento. Alega que: a) vitoriosa em certame licitatório, foi autorizada pela ANATEL (primeira ré) a prestar Serviço Móvel Pessoal (SMP), em regime privado, conforme o Termo de Autorização n. 10/2007/PVCP/SPV-ANATEL, de 13 de julho de 2007 e Termo de Autorização PVCP/SPV n. 12/2007-ANATEL, de 10 de outubro de 2010, na cidade de São Paulo-SP; b) passou a operar na cidade de São Paulo, tendo como nome fantasia “AEIOU”; vendia aparelhos e números de celulares com os respectivos pacotes, da mesma forma que as demais operadoras; c) em face de dificuldades empresariais diversas, decidiu-se pela transferência do controle societário da autora para a NEXTEL (segunda ré), tendo sido celebrado entre as partes o Instrumento Particular de Compra e Venda de Quotas; d) as duas empresas celebraram pedido conjunto de “autorização de transferência de controle societário” no dia 25/10/2012, pedido esse que foi negado e tendo a ANATEL, no mesmo processo e sem direito a defesa, extinguido a licença da autora que lhe custou mais de R$ 11.000.000,00; e) após a extinção da sua licença, a ANATEL realizou novo certame, onde licitava justamente as frequências que faziam parte da autorização outrora concedida à autora, com validade até o ano de 2022, que foi vencida pela NEXTEL; f) apesar de o art. 144 da Lei n. 9.472/1997 ser claro ao dispor que a extinção da autorização exige procedimento prévio e próprio, a extinção da sua licença se deu sem procedimento prévio e sem observância ao contraditório e à ampla defesa; g) o ato em si também padece de nulidade, pois extinguiu autorização hígida e eficaz como se precária fosse; h) a ANATEL cometeu outro ilícito, ao declarar a caducidade da mesma autorização, pois, seis meses antes da aplicação da penalidade de caducidade, a já teve sua autorização extinta dentro de processo de consulta prévia; não foi respeitada a necessidade de processo próprio, conforme dispõem o §2º do artigo 114 e artigo 144 da Lei n. 9.472/1997; i) houve alteração da capitulação no curso do procedimento, com notificações sendo encaminhadas a endereço equivocado (chegou a ser intimada por edital), não tendo havido abertura de procedimento específico para a aplicação da penalidade, sendo tudo com a junção ilegal de dois procedimentos; j) o primeiro PADO que correu contra a autora (53504.008.736/2011) foi instaurado a partir de auto de infração para verificar se as obrigações de cobertura estavam sendo cumpridas (cláusula 4.1 do termo de autorização); a fiscalização fez chamadas na faixa de frequência 900 Mhz e não conseguiu realiza-las na frequência 1.800 Mhz, ambas destinadas à requerente; a tipificação foi alterada como sendo o suposto descumprimento da cláusula que previa a utilização da faixa de 1.800 Mhz (cláusula 1.5 do termo de autorização), sem abertura de prazo para nova defesa; k) O segundo PADO foi apensado ao primeiro após a apresentação da defesa. Trata-se do processo 53504.021562/2011 e diz respeito à disrupção na operação comercial da empresa, tendo em vista que diversos sistemas estavam fora do ar; a ANATEL, em 11 de julho de 2011 cassou 96% (noventa e seis por cento) da numeração da empresa, sem aviso prévio, ao arrepio de seu próprio regulamento, de forma que a fiscalização de 19/10/2011 somente verificou as consequências do próprio ato da ANATEL em cassar as linhas; o recurso da autora só foi convenientemente julgado em 14/03/2013, concluindo pela ausência de interesse recursal; l) o corolário lógico da procedência da ação é a possibilidade de a autora novamente operar na área da autorização, vendendo linhas de telefone e demais serviços vinculados, devendo ser impostas algumas limitações à ANATEL: os prazos contratuais para operacionalização e pagamento das demais parcelas devem ser integralmente devolvidos para a autora; a ANATEL deve ser condenada na obrigação de não fazer, no sentido de não reabrir os procedimentos objeto da demanda, devendo, se assim entender, instaurar novos procedimentos prévios e específicos, com citação, ampla defesa e devido processo legal; m) sofreu diversos danos de natureza patrimonial que devem ser quantificados em novo procedimento comum, nos termos do inciso II do artigo 509 do Código de Processo Civil; n) sofreu danos morais, atribuindo-lhes o valor de R$ 1.000.000,00; o) na eventualidade do procedimento de extinção da autorização ser considerado válido, a quantia paga pela autora deve ser integralmente devolvida, inclusive com perdas e danos e indenização por danos morais. Requer a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. Juntou documentos. Os benefícios da gratuidade foram indeferidos, tendo havido o recolhimento das custas (Id 28239773). Em sua contestação, a ré ANATEL requer, em preliminar, a extinção do processo sem resolução de mérito ou remessa ao Juízo prevento (Processo n. 0011919- 38.2016.4.03.6100, em tramitação nesta 21ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo), e, no mérito, assevera que: a) o Processo Administrativo n. 53500.023842/2012- 15 foi aberto para avaliar a obtenção da outorga para o Serviço Móvel Pessoal ("telefonia celular") por parte da empresa, concernentes à Licitação nº 002/2005/SPV-ANATEL, sendo que nesse mesmo processo foi analisado o pedido de autorização de transferência de controle societário da UNICEL para a NEXTEL. Já o PADO nº 53504.008736/2011 visava aplicar à UNICEL a sanção de caducidade; b) sobre o Processo Administrativo n. 53500.023842/2012- 15, ressalta que a autorização expedida para exploração do Serviço Móvel Pessoal, conforme o Termo de Autorização nº 10/2007/PVCP/SPVANATEL, de 13/7/2007, se deu a título precário em razão do julgamento improcedente dos pedidos formulados no Mandado de Segurança n. 2006.34.00.006251-6 e com a consequente extinção da Ação Cautelar nº 2006.01.00.014504-6; c) a Agência, como condição prévia ao pedido de anuência para a incorporação da autora pela Nextel, avaliou esse fato e tomou a medida cabível de modo a restaurar a ordem jurídica violada, promovendo a extinção da autorização de SMP, então expedida à empresa a título precário por força de determinação judicial; d) sobre o PADO nº 53504.008736/2011, esclarece que muito embora a autorização da UNICEL já estivesse extinta, em razão da perda de eficácia de decisão judicial, a Agência resolveu concluir o PADO (processo administrativo de apuração de descumprimento de obrigação) em referência e aplicou à UNICEL a sanção de caducidade; a Agência entendeu que a empresa deveria arcar com as implicações da falta de prestação do serviço autorizado, pela inutilização do espectro de radiofrequências que lhe foi destinado e pelas demais infrações cometidas às normas regulatórias durante o período de vigência da autorização; e) a alegação de envio de intimação a endereço equivocado é insustentável, porque contrária ao que registra o processo administrativo; além disso, na própria petição inicial do Mandado de Segurança, a UNICEL aponta como endereço “CLN 315, bloco E, sala 201, Brasília/DF”, o mesmo endereço a que a Anatel, por diversas vezes, endereçou suas intimações; f) o PADO nº 53504.021562/2011 foi apensado ao PADO nº 53504.008736/2011, deflagrado para apurar o não cumprimento de compromissos de abrangência assumidos nos incisos II e III da Cláusula 4.1 do Termo de Autorização n. 10/2007/PVCP-SPV-Anatel. De acordo com o Informe n. 676/2012-PVCPA/PVCP, de 17/07/2012 (fls. 77 e seguintes, seq. 9 do NUP: 00767.000766/2018-60), houve simples equívoco na indicação da cláusula contratual que teria sido descumprida pela autora, mas não em relação aos fatos infracionais por ela praticados. Isso porque consignou-se no Anexo ao Auto de Infração (fl. 29 do seq. 9) que os dispositivos normativos infringidos teriam sido os incisos II e III da Cláusula 4.1. do Termo de Autorização n. 10/2007/PVCP-SPV-Anatel. Contudo, em realidade o descumprimento se deu quanto à cláusula 5.1. daquele mesmo Termo de Autorização. Dito de outra forma, não é que a Unicel não abrangeu os municípios contidos nos incisos II e III da Cláusula 4.1. do Termo de Autorização, contudo não o fez utilizando-se da faixa de frequência por ela obrigada; g) não há qualquer comprovação fática de que teriam sido pagos efetivamente tais valores. No pedido de incorporação da Unicel pela Nextel, o Informe n. 1205/2012-PVCPC/PVC/SPV, datado de 19/11/2012 (fl. 43 do PA n. 53500.023842/2012-15) demonstrou que a Unicel sequer havia pago integralmente o direito de outorga, devendo à época mais de 150 milhões de reais; h) ademais, a devolução dos valores importaria em diminuir a sanção aplicada, haja vista que a empresa perderia a outorga, mas seria beneficiada com o estorno dos valores infimamente aportados; i) a Anatel tinha o dever de revogar a quase totalidade dos recursos de numeração anteriormente conferidos à UNICEL. Para que a UNICEL pudesse iniciar suas atividades, conferiu-se a ela 500.000 recursos de numeração no ano de 2008 (cf. parágrafo 5.1 do Informe n. 281/2011-PBQIO/PBQI). Contudo, a empresa nunca conseguiu atingir o limite mínimo de 80% desses recursos de numeração previsto no art. 18 da Resolução ANATEL nº 84, de 30 de dezembro de 1998. De acordo com a fiscalização, a UNICEL, nos anos de 2010 e 2011, alcançou no máximo o número de 1.894 recursos de numeração. Diante disso, foi imperativo revogar os recursos de numeração concedidos à empresa e por ela não utilizados. A quantidade de recursos de numeração vinha caindo abruptamente, chegando a menos de 100 usuários no ano de 2011; j) como a autora havia perdido sua outorga para prestar serviços de telecomunicações por extinção dos efeitos de uma decisão judicial, por consequência, também perdeu o interesse recursal contra a decisão administrativa respectiva. Afinal, qual a razão de se apreciar um recurso sobre o direito de numeração, se a recorrente sequer pode prestar o serviço de telecomunicações por ausência de outorga estatal? k) diferentemente ocorre com a sanção de caducidade, que deve ser aplicada mesmo quando o particular já tenha perdido sua outorga. Isso porque a caducidade opera outros efeitos além daquele de extinção da outorga, conforme o art. 90 da LGT; l) não há danos a serem indenizados. Requer sejam julgados improcedentes os pedidos (Id 28239778). Em sua contestação, a ré NEXTEL requer, em preliminar, a extinção do processo sem resolução de mérito ou remessa ao Juízo prevento. Ainda em preliminar, defende a ausência de interesse de agir e a sua ilegitimidade, já que a concessão da NEXTEL é um ato jurídico perfeito, que não pode ser desfeito pela UNICEL. No mérito, assevera, em síntese, que: a) recebeu sua concessão há mais de quatro anos, após licitação válida e regular, na qual foi vencedora com investimento de 445 milhões de reais. A celebração do contrato administrativo com a ANATEL, assim, é um ato jurídico perfeito e acabado. Eventuais (supostos) vícios da cassação e extinção da concessão da UNICEL devem agora se resolver entre ela e a ANATEL, em perdas e danos; b) a UNICEL, ademais, é uma empresa quebrada: sem atividade e com dívidas que hoje ultrapassam um bilhão de reais. Não tem, pois, a menor capacidade econômico-financeira para receber concessão de SMP na Capital de São Paulo; c) a UNICEL encerrou sua atividade em 2011 e perdeu a concessão em 2012, mas só propôs a presente ação em 2017. Quando estava em poder das frequências da região de São Paulo, prestou um serviço medíocre, com sucessivos descumprimentos de suas metas e obrigações regulatórias. Sua conduta, assim, é evidentemente incompatível com a vontade séria e responsável de prestar a concessão; d) a NEXTEL atende hoje mais de 3,2 milhões de consumidores. Investiu – além dos 445 milhões iniciais – outra igual quantia em aprimoramento do serviço, sendo seguidamente reconhecida como “a melhor operadora de todas”. Não atende ao interesse público colocar em risco serviço essencial e bem-sucedido, para passá-lo às mãos de empresa quebrada, oportunista, e que não cumpriu suas obrigações quando teve a oportunidade; e) a análise dos processos entre a UNICEL e a ANATEL evidencia que não houve ali nenhuma ilegalidade: a empresa teve toda oportunidade de defesa, mas não tinha como esconder o flagrante descumprimento das obrigações ligadas à concessão. Requer sejam julgados improcedentes os pedidos (Id 28239786). Houve réplica, oportunidade em que a autora requereu seja a ANATEL intimada para abrir suas finanças, especialmente entre julho e agosto de 2007, período em que assinadas as outorgas e pagas as garantias, e requereu a oitiva de testemunhas (Id 28239799). Foi reconhecida a conexão com o Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100, sendo determinada a remessa dos autos a este Juízo (Id 28239800). É o relatório. DECIDO. Reconheço a existência de continência entre a presente ação e a ação formalizada por meio do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100, dado que, a partir da mesma causa de pedir (nulidade da extinção da autorização), os pedidos aqui veiculados, por serem mais amplos, abrangem os formulados naquela ação (art. 56 do Código de Processo Civil). Considerando que esta ação (continente) foi proposta em momento posterior, determino que seja promovida a reunião de ambas para julgamento conjunto (art. 57 do Código de Processo Civil), o que passo a fazer neste momento. Afasto, com isso, a alegação de litispendência, já que não há repetição de ações, mas continência. Ainda em preliminar, afasto as alegações de inadequação do pedido e de ilegitimidade passiva levantadas pela ré NEXTEL, já que o pedido da autora para restabelecimento da autorização é questão de mérito que, caso acolhido, repercutirá em sua esfera jurídica. Com isso, mostra-se imperativa sua integração ao polo passivo por tratar-se de litisconsórcio necessário (art. 114 do Código de Processo Civil). Indefiro o requerimento da autora para que a ANATEL seja intimada a abrir suas finanças.
Trata-se de requerimento que vista transferir ao réu o ônus de comprovar fato constitutivo do direito vindicado pela autora, qual seja, a comprovação dos pagamentos que alega terem sido realizados (art. 373, I, do Código de Processo Civil). Também indefiro o requerimento para produção de prova testemunhal, tendo em vista ser desnecessária para solução do mérito (art. 370 do Código de Processo Civil). Ainda, deixo de apreciar o fundamento invocado pela autora de que a ré ANATEL teria descumprido decisões exaradas em outros feitos (Mandado de Segurança n. 2006.34.00.006251-6, no qual se questionou a apresentação de garantia no percentual de 10% do valor objeto do contrato, e Medida Cautelar n. 2006.01.00.014504-6, na qual se buscou a concessão de prazo para complementação da garantia). Não cabe a inauguração de nova relação processual para discutir se os termos de autorização foram assinados em caráter precário (em razão de a questão estar sub judice) ou definitivo. A insurgência da autora contra o encaminhamento dado pela ré ANATEL – que considerou tratar-se de autorização a título precário e, por isso, promoveu sua extinção – deve ser veiculada nessas próprias ações, já que a busca pelo cumprimento de determinada decisão judicial em outra relação processual mostra-se inadequada (arts. 513 e segs. e art. 17 do Código de Processo Civil), sendo fonte de indesejável insegurança jurídica (art. 5º, caput, da Constituição Federal). Como o depósito das garantias se deu a partir do decidido em tais feitos, reconheço a ausência de interesse de agir da autora no que se refere ao pedido para restituição dos valores pagos a esse título (art. 17 do Código de Processo Civil). Superadas as questões processuais, passo ao julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do Código de Processo Civil). A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) é uma autarquia de natureza especial integrante da Administração Indireta da União, sendo seu regime especial caracterizado pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira (art. 8º, § 2º, da Lei nº. 9.472/1997). É uma agência reguladora (art. 2º, III, da Lei nº. 13.848/2019), devendo a sua atuação ser pautada por critérios técnicos e refratária a interferências políticas. A despeito do seu regime jurídico especial, a Anatel, como pessoa jurídica de direito público que é, submete-se ao regime jurídico administrativo, e, por consequência, aos privilégios e restrições dele decorrentes. Assim, se, por um lado, tem aptidão para exercer o poder de polícia, também deve pautar sua atuação pela legalidade administrativa (art. 37 da Constituição Federal). Nesse contexto, passo a analisar a legalidade dos processos administrativos contestados nos autos. No bojo do Processo Administrativo n. 53500.023842/2012- 15, instaurado com objetivo de se obter autorização de transferência de controle societário da UNICEL para a NEXTEL, decidiu-se pela extinção da autorização para a exploração do serviço móvel pessoal expedida à UNICEL. A manifestação do conselheiro relator que fundamentou a decisão do Conselho Diretor restou assim ementada (Id 36092993 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100): ANUENCIA PREVIA PARA INCORPORAÇÃO. UNICEL. NEXTEL. SUPERINTENDENCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS. QUESTÃO SUSCITADA PELA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA. EXTINÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL EXPEDIDA A TÍTULO PRECÁRIO, QUANTO AO PEDIDO. SOBREPOSIÇÃO DE OUTORGAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONSOLIDAÇÃO DE OUTORGAS NO ÁMBITO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL. INDEFERIMENTO. 1. Pedido de anuência prévia para realização de operações societárias que culminariam com a incorporação da Unicel do Brasil Telecomunicações Ltda. (UNICEL) pela Nextel Telecomunicações Ltda. (NEXTEL). 2. A Procuradoria Federal Especializada (PFE) suscita questão, por meio do Parecer nº 1406/2012/ABJ/PFE—Anatel/PGF/AGU, de 13/12/2012, sugerindo a necessidade de extinguir a autorização para a exploração do Serviço Móvel Pessoal (SMP) expedida a título precário à UNICEL, em virtude de decisão judicial transitada em julgado. 3. Ainda que fosse válida a autorização de SMP detida pela UNICEL, a operação de incorporação apresentada pelas Interessadas acarretaria a transferência dessa outorga para a NEXTEL, empresa já encarregada de prestar o SMP na mesma área, gerando uma sobreposição de outorgas na prestação do serviço vedada pelo inciso IV do art. 133 da Lei nº 9.427 e pelo art. 8º do Plano Geral de Autorizações do SMP (PGA-SMP), aprovado pela Resolução nº 321, de 27/09/2002. 4. A consolidação de outorgas proposta pelas Interessadas como solução para a sobreposição de outorgas não encontra suporte na regulamentação do SMP. 5. Pela extinção da autorização para a exploração do SMP expedida a título precário à UNICEL, em vista do noticiado pela PFE. 6. Pedido de anuência prévia indeferido. Conforme já adiantado, deixo de apreciar a correção ou não dessa conclusão, por tratar-se de matéria atinente a processos judiciais diversos. Sobre a observância do devido processo legal na seara administrativa (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal) e do quanto dispõe o art. 144 da Lei n. 9.472/1997, há que se observar o fundamento utilizado pela ANATEL para extinção da autorização: a superveniência de decisão judicial que reverteu a autorização concedida a título precário. Diante desse fundamento, há que se ter em mente a desnecessidade de instauração de procedimento específico para que uma decisão judicial possa produzir seus efeitos em um processo administrativo. Não há que se falar em instauração de procedimento próprio, com garantia do contraditório, para cumprimento de uma decisão judicial. A decisão deve ser cumprida. Se a aplicação da decisão é ou não é uma outra questão, que deve ser resolvida pelo próprio órgão prolator da decisão. Com isso, não verifico ilegalidade na extinção da autorização levada a efeito no Processo Administrativo n. 53500.023842/2012- 15. O Processo Administrativo n. 53504.008736/2011 foi instaurado para apuração de descumprimento de obrigações (processo de apuração de descumprimento de obrigações — PADO). Foi indicado no auto de infração 0001SP20100394 o seguinte fato: “A prestadora não atendeu às exigências do Termo de Autorização nº 10/2007/PVCP/SPV—ANATEL, especificamente à Cláusula referente aos compromissos de abrangência”. Houve a apresentação de defesa (Id 36092995 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100). O Processo Administrativo n. 53504.021562/2011 também foi instaurado para apuração de descumprimento de obrigações (processo de apuração de descumprimento de obrigações — PADO). Foram indicados no auto de infração 0001SP20110201 diversos fatos, como, por exemplo, o fato de o endereço na internet (meuaeiou.com.br) estar congelado. Notificada por edital, não houve a apresentação de defesa (Id 28239757). Os processos foram reunidos para tramitação conjunta, com o Processo Administrativo n. 53504.008736/2011 atuando como processo piloto. Diante da alteração da tipificação da infração (de violação da cláusula 4.1 do Termo de Autorização para violação da cláusula 1.5), a autora foi notificada para apresentação de alegações finais (Id 36092996 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100). Apesar de notificada, não houve a apresentação de alegações finais, o que redundou na aplicação da pena de caducidade (Id 36092997 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100). A manifestação do conselheiro relator que fundamentou a decisão do Conselho Diretor restou assim ementada (Id 36092997 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100): PROPOSTA DE APLICAÇÃO DE SANÇÃO DE CADUCIDADE. SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP). SUPERINTENDENCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS (SPV). DESCUMPRIMENTO DE COMPROMISSOS DO TERMO DE AUTORIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 10, INCISO I, 79, 92 E 96 DO REGULAMENTO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RSMP). DESCUMPRIMENTO DO ART. 6º, § 2" DO PLANO GERAL DE METAS DE QUALIDADE DO SMP (PGMQ—SMP). APLICAÇÃO DE SANÇÃO DE CADUCIDADE MESMO APÓS A EXTINÇÃO DA OUTORGA, EM RAZÃO DOS EFEITOS INDIRETOS. 1. A instauração e a instrução do presente processo administrativo obedeceram rigorosamente às disposições legais, regimentais e regulamentares. 2. O descumprimento dos compromissos elencados no Termo de Autorização, bem como as infrações às disposições do Regulamento do SMP e do PGMQ-SMP, estão devidamente caracterizados nos autos do processo. 3. Foram consideradas todas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade — qual seja, a aplicação da sanção de caducidade —, em consonância com as disposições legais, regulamentares e contratuais aplicáveis e calcada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. A aplicação da sanção de caducidade possui um efeito principal, direto: a extinção da outorga. No entanto, a ela não se limita. Essa espécie de punição administrativa também abarca os denominados “efeitos indiretos”, que impõem consequências futuras negativas ao sancionado. 5. Embora a autorização para a exploração do serviço tenha sido extinta por meio do Ato nº 120, de 07/01/2013, do Conselho Diretor da Agência, tal fato não inibe a aplicação da penalidade de caducidade. A prestadora deve arcar com as implicações de falta de prestação do serviço autorizado, pela não utilização do espectro de radiofrequências que lhe foi designado e demais infrações cometidas às normas regulatórias durante o período de vigência da autorização. 6. Aplicação da sanção de caducidade, em razão dos efeitos indiretos elencados nos arts. 90 e 133 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT, Lei n° 9.472, de 16/07/1997). Passo a apreciar os vícios que, segundo a parte autora, teriam ocorrido em tal procedimento. Sobre as questões formais, alega que a penalidade de caducidade foi aplicada dentro de procedimento de “apuração de descumprimento de obrigações”, onde a notificação fez apenas menção genérica à possibilidade de aplicação das sanções previstas no artigo 173 da Lei n. 9472/1997. O art. 114, § 2°, da Lei n. 9472/1997 estabelece que “a decretação da caducidade será precedida de procedimento administrativo instaurado pela Agência, em que se assegure a ampla defesa da concessionária”, ao passo que o art. 144 do mesmo diploma normativo determina que “a extinção da autorização mediante ato administrativo dependerá de procedimento prévio, garantidos o contraditório e a ampla defesa do interessado”. Foram instaurados dois processos administrativos (Processo Administrativo n. 53504.008736/2011 e Processo Administrativo n. 53504.021562/2011) para apuração de descumprimento de obrigações que, a partir de determinado momento, passaram a tramitar de forma conjunta. Portanto, houve a devida observância do disposto na legislação de regência, já que a aplicação da penalidade decorreu de processos administrativos específicos nos quais se oportunizou em diversos momentos a realização do contraditório pela parte autora (art. 5º, LV, da Constituição Federal). Sobre a alteração da tipificação da infração após a apresentação da defesa, colhe-se do processo administrativo que: “a infração ora verificada se refere ao descumprimento da Cláusula 1.5 do Termo de Autorização nº lO/2007/PVCP/SPV-ANATEL, e não da Cláusula 4.1, como ventilado pela Fiscalização. A Cláusula 4.1 trata dos compromissos de abrangência, do dever de atendimento aos municípios e estado, nos prazos ali previstos. Ocorre que, no presente caso, frustrou-se a regra que estabelece o dever de utilização da subfaixa de 1800Mhz, o qual se encontra previsto na Cláusula 1.5. A imputação equivocada, contudo, não trouxe prejuízos à defesa da prestadora, tampouco ao presente procedimento. O que se afirma reflete mera aplicação da vetusta máxima segundo a qual a autuada se defende dos fatos, e não de sua capitulação” (Id 36092996 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100). A autora indica que “o auto de infração foi descaradamente alterado quanto ao suposto desvio contratual. Explica-se: com a apresentação de defesa, a autora demonstrou tecnicamente que os compromissos de abrangência foram cumpridos. Insatisfeita, a ANATEL decidiu por alterar o fato acusatório, alegando agora que as frequências não estavam sendo utilizadas e usando deste fato específico para aplicar a pena máxima à autora. Isso tudo sem novo prazo para apresentação de defesa!” (Id 28238797). As alegações da autora não encontram respaldo no processo administrativo. Isso porque, após citada alteração, foi novamente notificada para manifestação (Id 36092996 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100). Assim, mesmo que possa ter havido alteração nos fatos imputados, a abertura de novo prazo para manifestação garantiu a possibilidade de exercício do contraditório (art. 5º, LV, da Constituição Federal). Sobre o vício das notificações para apresentação das alegações finais, que teriam sido encaminhadas a endereço equivocado, nota-se que, em um primeiro momento, foram encaminhados os seguintes ofícios (Id 36092996 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100): 1) Ofício n. 766/2012/PVCPA-Anatel, datado de 7 de agosto de 2012, para a Rua São Paulo, 696, bairro Tamboré, Barueri/SP, CEP: 06465-130; 2) Ofício n. 767/2012/PVCPA-Anatel, datado de 8 de agosto de 2012, para Rua Fidalga, 548, Pinheiros, São Paulo/SP, CEP 05432-000; 3) Ofício n. 769/2012/PVCPA-Anatel, datado de 8 de agosto de 2012, para CLN 315, bloco E, SN, sala 201. CEP 70.774/550 – Brasília/DF; 4) Ofício n. 770/2012/PVCPA- Anatel, datado de 7 de agosto de 2012, para Rua Dr. Emílio Ribas, 188, 4 andar, Cambuí, Campinas/SP, CEP: 13025-140. Segundo a autora, a comunicação deveria ter sido enviada para a Av. São Paulo 696, Residencial Tambore, CEP 06458-080. Trata-se do endereço do procurador da autora utilizado na notificação inicial que, ao que consta, restou frutífera, já que redundou na apresentação da defesa inicial (Id 36092995 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100). Há que se considerar, porém, que o fato de o procurador possuir poderes para receber notificações (fl. 101, Id 36092995 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100) não impede que eventuais notificações sejam encaminhadas diretamente ao próprio interessado, sendo esta, aliás, a regra estabelecida no art. 26, caput, da Lei n. 9.784/1999. Com isso, a ausência de notificação do procurador da autora restou suprida com o encaminhamento de notificação ao endereço da própria autora, endereço esse que foi por ela indicado sua defesa (CLN 31,5, Bloco E, sala 201, Brasília-DF, CEP 70774-550) (fls. 91 e 101, Id 36092995 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100). Além disso, nova notificação para apresentação de alegações finais também foi encaminhado para o endereço por ela indicado em manifestação mais recente (Av. Nova Cumbica, n. 580, sala 2, Vila Nova Cumbica, Guarulhos-SP, CEP 07231-000) (fls. 95, Id 36092996 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100 e fl. 03, Id 36092997 do Processo n. 0011919-38.2016.4.03.6100). Diante disso, não há que se falar em vícios nas notificações, pois encaminhadas a endereços fornecidos no processo administrativo pela própria autora. Também não verifico impedimento para que a pena de caducidade seja aplicada após a extinção da autorização, tendo em vista que a autorização esteve vigente em determinado período e que os efeitos da sanção de caducidade são mais abrangentes do que sua pura e simples extinção (arts. 90 e 133 da Lei n. 9472/1997). Quanto à alegação de que a disrupção na operação comercial da empresa decorreu de atos da própria ANATEL, a autora não se desincumbiu do ônus de infirmar a presunção de legitimidade que recobre os atos administrativos. Afinal, colhe-se da contestação que: “a Anatel tinha o dever de revogar a quase totalidade dos recursos de numeração anteriormente conferidos à UNICEL. Para que a UNICEL pudesse iniciar suas atividades, conferiu-se a ela 500.000 recursos de numeração no ano de 2008 (cf. parágrafo 5.1 do Informe n. 281/2011-PBQIO/PBQI). Contudo, a empresa nunca conseguiu atingir o limite mínimo de 80% desses recursos de numeração previsto no art. 18 da Resolução ANATEL nº 84, de 30 de dezembro de 1998. De acordo com a fiscalização, a UNICEL, nos anos de 2010 e 2011, alcançou no máximo o número de 1.894 recursos de numeração. Diante disso, foi imperativo revogar os recursos de numeração concedidos à empresa e por ela não utilizados. A quantidade de recursos de numeração vinha caindo abruptamente, chegando a menos de 100 usuários no ano de 2011” (Id 28239778). Por fim, não tendo havido prática de ato ilícito por parte da ANATEL, não cabe a ela indenizar eventuais danos experimentados pela autora (art. 927 do Código Civil).
Ante o exposto, extingo o processo, sem resolução do mérito (art. 485, VI, do Código de Processo Civil), em relação ao pedido para ressarcimento das garantias ofertadas e, quanto aos demais, julgo improcedentes (art. 487, I, do Código de Processo Civil). Custas pela autora. Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo da faixa respectiva do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, a incidir sobre o valor atualizado da causa. Sentença não sujeita a remessa necessária. Publique-se. Intimem-se. RODRIGO ANTONIO CALIXTO MELLO Juiz Federal Substituto SãO PAULO, 6 de abril de 2021.