Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: CCS TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: SILVIO LUIZ DE TOLEDO CESAR - SP114703-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CCS TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: SILVIO LUIZ DE TOLEDO CESAR - SP114703-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002375-35.2018.4.03.6143 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: CCS TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: SILVIO LUIZ DE TOLEDO CESAR - SP114703-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CCS TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: SILVIO LUIZ DE TOLEDO CESAR - SP114703-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: CCS TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: SILVIO LUIZ DE TOLEDO CESAR - SP114703-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CCS TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: SILVIO LUIZ DE TOLEDO CESAR - SP114703-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo omissão a ser sanada. No tocante à petição inicial (Id. 143428509 - protocolada em 28/08/2018), narrou o contribuinte os seguintes fatos, dispostos a seguir: "Em 02.10.2015 a Impetrante havia apresentado pedido administrativo de restituição, processado sob o nº 10865.722560/2015-9, pedido esse que compreendeu os valores pagos a maior de PIS e de COFINS no período de agosto de 2010 a julho de 2015, no montante de R$ 3.083.797,42 (três milhões, oitenta e três mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e dois centavos). Esse pedido foi indevidamente indeferido pela Receita Federal do Brasil e aguarda julgamento de manifestação de inconformidade (Doc. 04). 4. O pedido de restituição citado no item precedente não fez com que a Impetrante deixasse de continuar indevidamente obrigada a realizar o recolhimento do PIS e da COFINS a maior em períodos subsequentes, por conta da abusiva e inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Tanto isso é verdade que de julho de 2015 a outubro de 2017 a Impetrante recolheu indevidamente (a maior) mais de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), conforme se infere da planilha anexa, que reúne todos os valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos (Doc. 05 – planilha dividida em dois documentos para melhor visualização). 5. A excessiva demora do desfecho do processo administrativo de restituição, processado sob o nº 10865.722560/2015-9, aliada à insistência da D. Autoridade Impetrada em não reconhecer a inconstitucionalidade em tela, poderiam colocar em risco o direito líquido e certo da Impetrante à recuperação dos valores recolhidos a maior de PIS e de COFINS nos últimos anos, por conta da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo. Assim, sem prejuízo do prosseguimento do pedido administrativo de restituição em relação ao período não compreendido por este writ, a Impetrante serve-se do presente para pleitear o reconhecimento de seu direito líquido e certo de recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, comprovados pela documentação anexa (Doc. 06), via compensação." [...] (g.n) Ademais, foram elencados os seguintes pedidos pelo contribuinte: "Diante de todo o exposto, levando em conta o entendimento firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 574.706, sob a sistemática de repercussão geral, uma vez reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pleiteia a Impetrante, por consequência: (i) a concessão da tutela de evidência, com a aplicação imediata do precedente do STF para o caso concreto da Impetrante ou seja, o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com o reconhecimento dos créditos relativos aos valores de PIS e de COFINS recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, tudo devidamente atualizado pela Taxa Selic desde os recolhimentos a maior até o efetivo ressarcimento, créditos esses passíveis de compensação com outros tributos federais da mesma espécie (ficando os aspectos quantitativos postergados para a fase de habilitação de crédito a ser realizada pela Impetrante diretamente perante a Impetrada, quando da efetiva recuperação dos créditos via compensação); (ii) o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante ao aproveitamento extemporâneo e em sua escrita fiscal da diferença do saldo credor que foi utilizada a maior, por conta da apuração do PIS e da COFINS devidos em cada mês a maior que o devido (com o ICMS incluído na base), no valor total de R$ 7.081.685,96 (valor dos últimos 5 anos); (iii) o regular processamento do presente Writ, com a notificação da D. Autoridade Impetrada para que preste as informações que entender pertinentes, no prazo legal; (iv) a citação da pessoa jurídica de direito público interessada, no caso, a União Federal, a ser efetivada na pessoa do seu representante legal, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Piracicaba; e (v) após o devido processo legal, uma vez emitido o competente parecer pelo ilustre Sr. Representante do Ministério Público: (v-a) a concessão da segurança em definitivo, com o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e de COFINS nos últimos 5 (cinco) anos, em função da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo, tudo devidamente atualizado pela Taxa Selic (compensação com tributos da mesma espécie), ficando os aspectos quantitativos postergados para a fase de habilitação de crédito a ser realizada pela Impetrante diretamente perante a Impetrada, quando da efetiva recuperação dos créditos via compensação; bem como o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante ao aproveitamento extemporâneo e em sua escrita fiscal da diferença do saldo credor que foi utilizada a maior, por conta da apuração do PIS e da COFINS devidos em cada mês a maior que o devido (com o ICMS incluído na base), no valor total de R$ 7.081.685,96 (valor dos últimos 5 anos)" (g. n.) Como se observa da exordial, não há qualquer menção, entre os pedidos, de pronunciamento judicial acerca do ponto elencado pelo contribuinte e objeto de alegada omissão no julgado, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de inovar/rediscutir na causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. De fato, o objeto do pedido refere-se aos valores que foram recolhidos no quinquênio antecedente à propositura da ação em 28/08/2018 (portanto, desde 28/08/2013), com o que se delimitou, objetivamente, a pretensão, reforçando, pois, o entendimento de que não houve omissão no julgamento. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "[...] segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma". Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas, ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir matéria ou inovar o pedido em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002375-35.2018.4.03.6143 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. O juízo de retratação refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. 2. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. 3. Segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 4. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. Por se tratar de mandado de segurança, não existe reflexo da modulação sobre a verba de sucumbência, que não é devida, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009 e Súmulas 512/STF e 105/STJ. 5. Juízo de retratação acolhido para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, no tocante, especificamente, à modulação do julgado nos limites da devolução e nos termos supracitados." Alegou-se omissão, inclusive em prequestionamento, pois deixou de consignar expressamente que o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS também alcança o objeto do pedido administrativo de restituição 10865.722560/2015-97, protocolizado em outubro de 2015 (ID 143428509). É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002375-35.2018.4.03.6143 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de inovar/rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "[...] segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que o indébito fiscal deve ser limitado aos recolhimentos efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma". 3. Como se observa da exordial, não há qualquer menção, entre os pedidos, de pronunciamento judicial acerca do ponto elencado pelo contribuinte e objeto de alegada omissão no julgado, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de inovar/rediscutir na causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. De fato, o objeto do pedido refere-se aos valores que foram recolhidos no quinquênio antecedente à propositura da ação em 28/08/2018 (portanto, desde 28/08/2013), com o que se delimitou, objetivamente, a pretensão, reforçando, pois, o entendimento de que não houve omissão no julgamento. 4. Não se trata, pois, de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é inovar na matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas, ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 5. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 6. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.