Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: BENIGNO PESTANA PUGA Advogado do(a)
AUTOR: LUIS ADRIANO ANHUCI VICENTE - SP155813
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A BENIGNO PESTANA PUGA, qualificado na inicial, propôs a presente ação pelo rito ordinário, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria especial (NB 197.110.316-8) desde a data do requerimento administrativo (11/11/2019) ou reafirmação da DER até a data em que proferida a sentença, mediante reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/10/1991 a 05/03/2017, 06/03/1997 a 30/11/2003, 21/09/1996 a 11/11/2019. Requer, ainda, sejam averbados os interregnos de 01/01/1997 a 30/06/1997, 01/08/1997 a 31/12/1997, 01/10/2000 a 31/12/2000 e 01/02/2001 a 31/12/2001, não computados pelo INSS em sua contagem de tempo de contribuição. Narra o autor, em suma, que laborou como Estivador, atividade enquadrada especial pela categoria profissional nos códigos 2.4.5 do Decreto Nº 83.080/79. Além disso, durante todos os interregnos controvertidos esteve exposto a agentes agressivos à sua saúde, conforme comprovam documentos emitidos pela empregadora. Contudo o INSS não reconheceu a especialidade e indeferiu o benefício. Com a inicial vieram documentos. Concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita, o INSS, citado, ofereceu contestação (id 46527567). Houve réplica com requerimentos de provas (id 47517377). Deferida a produção de prova pericial e determinada a expedição de ofício ao OGMO (id 53771632), o autor ofereceu quesitos. Anexada a escala de comparecimento do autor encaminhada pelo OGMO id 58382307, acompanhada de informações id 58382308 e laudos técnicos das condições de trabalho (id 58382322 a 58382560), manifestou-se o demandante (id 135499593). Sobreveio laudo pericial (id 242357396) Cientificadas, as partes se manifestaram, houve determinação para que o perito respondesse ao quesito complementar ofertado pelo autor (id 285357645). Após manifestação das partes, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. Conheço diretamente a lide, a teor do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto não há necessidade da produção de outras provas além daquelas já acostadas, tampouco realização de audiência de instrução e julgamento. De início, passo à análise do pedido de reconhecimento de prestação de serviços nos interregnos de 01/01/1997 a 30/06/1997, 01/08/1997 a 31/12/1997, 01/10/2000 a 31/12/2000 e 01/02/2001 a 31/12/2001, não averbados no CNIS e nem computados pelo INSS na contagem do tempo de contribuição. Pois bem. A fim de comprovar o efetivo labor, juntou o segurado no requerimento administrativo Relação de Salários e Contribuições Previdenciárias emitida pelo OGMO, com registros de recolhimento de contribuições previdenciárias nos referidos intervalos (id 45015904 – pag. 17/18), comprovando, assim, o exercício da atividade laboral. Dessa forma, tendo em conta a peculiaridade da função exercida pelo demandante, sem vínculo empregatício e contrato de trabalho, tenho que referido documento é suficiente e hábil a comprovar a condição de trabalhador avulso, os interregnos acima deverão ser computados como tempo de contribuição. Vale ressaltar, nesse passo, que a obrigação pelo recolhimento das contribuições é de responsabilidade exclusiva do empregador (art. 79, I, da Lei 3.807/60 e art. 30, I, a, da Lei 8.212/91), cabendo ao INSS fiscalizar o cumprimento dessa obrigação, sendo possível, portanto, o reconhecimento do tempo laborado ainda que haja débito relativamente a contribuições. Passo, então, à análise dos períodos alegados especiais. Antes, porém, de analisar os períodos controvertidos, cumpre fazer um breve retrospecto da legislação que trata da aposentadoria especial, e de como se comprova e se reconhece a correspondente atividade. A aposentadoria especial foi primeiramente concebida em nosso ordenamento jurídico em 1960, com a edição da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei nº 3.807/60), que, em seu artigo 31, dispôs acerca dos requisitos para que o trabalhador executor de serviços penosos, insalubres ou perigosos se aposentasse com 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, conforme a atividade profissional. Antes de 1960, portanto, não havia previsão em nosso país de aposentadoria especial, razão pela qual não se cogita do cômputo de períodos de exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosos de forma diferenciada antes disso. Em outras palavras, somente a partir da LOPS, em agosto de 1960, pode-se falar do reconhecimento de tempo de atividade especial, com a aposentadoria do trabalhador em período de tempo de serviço inferior à regra geral. Nesta época a aposentadoria especial era concedida de acordo com a classificação profissional – ou seja, com base na atividade que o trabalhador exercia. Bastava que o segurado exercesse determinada atividade/função (prevista em decretos do Poder Executivo como especial) para que o período fosse considerado especial – exceção feita ao agente nocivo ruído, o qual sempre exigiu a sua efetiva comprovação, mediante a apresentação de laudo técnico. Também era possível, naquela época, que a atividade não fosse prevista como especial, mas que, diante de prova da exposição do trabalhador a agentes que afetassem sua saúde ou integridade física, fosse o período considerado como especial. Cumpre considerar também que o artigo 57 da Lei 8.213/91 previa, em sua redação original, a concessão da aposentadoria especial de acordo com a atividade profissional, independentemente da comprovação de exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. Contemplava também a conversão de tempo especial em comum e vice-versa àqueles trabalhadores que tiverem exercido atividades especiais durante o tempo total de 15, 20 ou 25 anos variável de acordo com o tipo de atividade e o agente nocivo a que exposto o trabalhador. Com a edição da Lei nº 9.032/95, de 28.04.95, passou-se a exigir a efetiva comprovação da exposição do segurado ao agente nocivo e a se permitir, apenas, a conversão de tempo especial em comum, excluindo a possibilidade de contagem do tempo comum como especial. Entretanto, embora estabelecida desde logo pela Lei nº 9.035/95, a comprovação efetiva da exposição a agentes agressivos somente tornou-se exequível com o advento da Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, convertida na Lei nº 9.528/97, que modificou a redação do artigo 58, caput, da Lei nº 8.213/91, para atribuir ao Poder Executivo a definição dos agentes nocivos para fins de concessão de aposentadoria especial. A disciplina legislativa dos agentes agressivos ocorreu tão somente com o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/97, a permitir, a partir de então, que a comprovação da exposição aos agentes nocivos faça-se por laudo técnico. O referido decreto foi substituído pelo Decreto nº 3.048/99, que prevê, em seu anexo IV, o rol dos agentes agressivos. Assim, até 28/04/95, basta a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos anexos aos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 ou a comprovação, por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor), de sujeição do segurado a agentes nocivos previstos nos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97, cujo elenco não é exaustivo, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. De 29/04/95 a 05/03/97, não basta que o segurado integre determinada categoria profissional, é necessária a demonstração, mediante apresentação de formulário-padrão, da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos anexos aos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97. A partir de 05/03/97, a comprovação da efetiva exposição aos agentes previstos ou não no Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) deve ser lograda por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou por meio de perícia técnica. A par disso, a jurisprudência já manifestou entendimento no sentido de ser imprescindível, após o advento do Decreto nº 2.172/97, o laudo técnico pericial para a comprovação do trabalho exercido em condições especiais. Entretanto, a Jurisprudência mais recente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pacificou a interpretação para acolher que após a Lei nº 9.528/97, também há a possibilidade de reconhecimento da especialidade com base apenas em Perfil Profissiográfico Previdenciário, desde que este contenha todos os elementos indispensáveis à aferição da atividade especial. Confira-se o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. OMISSÃO. NÃO CARACTERIZADA. I - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico, mantidos, pois os termos da decisão agravada que considerou comprovado ter o autor trabalhado sob condições especiais por 25 anos, 16 dias, fazendo jus à aposentadoria especial prevista no art.57 da Lei 8.213/91. II - Despicenda a discussão sobre o afastamento ou extinção do contrato de trabalho em que a parte autora exerce atividades especiais, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, uma vez que somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial. III - Ajuizada a ação antes de 29.06.2009, advento da Lei 11.960/09 que alterou os critérios de juros de mora, estes continuam a incidir à taxa de 1% ao mês, a contar de 10.01.2003, não se aplicando os índices previstos na novel legislação. Precedentes do STJ. IV - Agravo improvido (§1º do art.557 do C.P.C.) e embargos de declaração rejeitado, ambos interposto pelo INSS. (10ª Turma do E. TRF 3ª Região, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1511533, 2006.61.09.006640-9, DJF3 CJ1 DATA: 7/10/2010 PÁGINA: 1167). (grifei). Cumpre ressaltar, ainda, que, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, para o enquadramento de determinada atividade como especial deve-se utilizar a legislação vigente ao tempo da prestação do trabalho respectivo, inclusive no que se refere aos meios de comprovação do exercício de tal atividade, de modo que eventuais restrições trazidas pela legislação superveniente devem ser desconsideradas. Assim se orientou a jurisprudência, porque os novos critérios para comprovação das condições especiais de trabalho não podem ser aplicados às atividades exercidas sob a égide da lei anterior. A exigência de provas, com relação a fatos ocorridos antes da lei, gera uma situação insustentável para o segurado, que se vê surpreendido pela necessidade de produzir provas impossíveis de serem colhidas e reconstruir fatos relativos a um tempo em que, diante da inexigência legal, não havia a preocupação de preservá-los. Tal retroação da lei chega a vulnerar o próprio princípio da segurança jurídica, agasalhado pelo Texto Constitucional. Em resumo: a) o tempo especial prestado até a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, pode ser comprovado mediante o mero enquadramento da atividade nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cujo elenco não é exaustivo, admitindo-se o socorro à analogia (Súmula n 198 do TFR), com exceção feita em relação ao agente ruído, para o qual sempre se exigiu comprovação via laudo pericial; b) a partir da Lei nº 9.032/95 até o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/97, o tempo especial passou a ser comprovado com a apresentação dos formulários SB-40, DSS-8030, DIRBEN-8030 e DISES BE 5235; c) com a edição do Decreto nº 2.172, a comprovação do tempo especial prestado passou a reclamar, além da apresentação do SB-40, DSS-8030, DISES BE 5235 e DIRBEN BE 5235 ou do perfil profissiográfico (este exigido a partir de 01/01/2004 - IN INSS/DC nº 95/2003), o laudo técnico firmado por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho. d) com relação à comprovação da exposição a produtos químicos, até 05/03/1997, sendo considerada exclusivamente a relação (não exaustiva) das substâncias descritas nos anexos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, a avaliação da exposição a esses produtos será sempre qualitativa, por presunção legal; d.1) salvo no caso de benzeno (Anexo 13 da NR 159), para os períodos posteriores a 06/03/1997, a relação a ser observada é aquela trazida pelo Anexo IV, do Decreto nº 2.172/1997 (de 06/03/97 a 06/05/99) ou a pelo Decreto nº 3.048/1999 (de 07/05/99 a 18/11/2003), sendo certo que a avaliação deve se dar de forma quantitativa, cuja metodologia e procedimentos passaram a ser definidos de acordo com as Normas de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO. No que tange à existência de equipamento de proteção individual (EPI), observo que, com o advento da Lei nº 9.732/98, que alterou a redação do artigo 58 da lei 8.213/91, tornou-se obrigatória a elaboração de laudo técnico com expressa menção da utilização de equipamentos individuais ou coletivos de proteção, prevendo, ainda, a consideração da redução ou neutralização do agente nocivo para fins de concessão da aposentadoria especial. Todavia, deve-se ter em conta que para as atividades exercidas antes de 13.12.98, o uso ou a existência do EPI não descaracteriza o seu enquadramento como especial. No julgamento do ARE nº 664335, o E. S.T.F. pacificou entendimento de que a efetiva neutralização do agente nocivo, em decorrência do uso do equipamento de proteção individual, terá por consequência a descaracterização da especialidade previdenciária para fins de percepção do benefício, salvo para o agente nocivo ruído. Basicamente, a E. Côrte assentou o que abaixo se transcreve: CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DEEQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. (...) 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335/SC, rel. Min. Luiz Fux, 4.12.2014). Assim, de acordo com a recente orientação pretoriana, o uso de EPI afasta o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas pelo segurado, salvo no caso de ruído ou, na hipótese de outro agente agressivo, comprovar-se que o uso do EPI não se afigurou suficiente para descaracterizar completamente a nociva exposição à qual o empregado se submeteu. Tratando-se especificamente do agente agressivo ruído, para a concessão de aposentadoria especial é necessário que o trabalhador esteja a ele exposto durante 25 anos. Como antes mencionado, para tanto, sempre foi exigida a sua comprovação efetiva, mediante a apresentação de laudo técnico. Previa o Anexo do Decreto nº 53.831/64 que o trabalho em locais com ruídos acima de 80 decibéis caracterizava a insalubridade para qualificar a atividade como especial. Em 24 de janeiro de 1979 foi editado o Decreto nº 83.080, que passou a regulamentar os benefícios da Previdência Social, sendo que no Anexo I de tal Regulamento foi previsto como insalubre a atividade em locais com níveis de ruído acima de 90 decibéis. Vê-se, portanto, que até a entrada em vigor do Decreto 83.080/79, o nível de ruído que qualificava a atividade como especial era aquele previsto no Decreto 53.831/64, equivalente a 80 decibéis, e a partir de então, passou-se a exigir a presença do agente agressivo ruído acima de 90 decibéis. É certo, porém, que o Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, em seu artigo 292, estabeleceu que para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Na difícil combinação dos dispositivos normativos acima mencionados, deve ser considerada como atividade especial, mesmo sob a vigência do Decreto 83.080/79, aquela que exponha o trabalhador a níveis de ruído superiores a 80 decibéis. Interessante notar que o próprio réu adota tal entendimento, haja vista menção expressa à matéria constante no artigo 180 da Instrução Normativa 20/2007, segundo o qual, na análise do agente nocivo ruído, “até 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a 80 dB(A).” Sendo assim, não há que se falar na aplicação do limite mínimo de ruído em 90 decibéis para qualificar a atividade como especial até 05 de março de 1997 (quando da edição do Decreto nº 2.172), devendo ser considerado o limite mínimo de 80 decibéis, até esta data. O limite mínimo de 90 dB, por sua vez, somente pode ser aplicado até 17 de novembro de 2003, eis que a partir de 18 de novembro de 2003, deve-se observar o limite previsto no Decreto n. 4.882/03 – 85 decibéis. No entanto, sem descuidar do princípio tempus regit actum aplicável à concessão dos benefícios previdenciários, observo que em relação ao limite de tolerância para o agente ruído, no período de 05/03/97 a 17/11/2003, o Decreto nº 4.882/03 que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, alterando o limite de 90 dB para 85dB, tem fundamento nas Normas de Segurança e Saúde no Trabalho – Normas Regulamentadoras nº 15 (Portaria nº 3.751, de 23 de novembro de 1990). Verifica-se que o ruído contínuo ou intermitente de 90 dB é permitido apenas para exposição diária de 4 horas, e que a exposição diária permissível, para o trabalhador em jornada de 8 horas, é de no máximo 85 decibéis. Assim, para que os segurados não tivessem prejuízo no que concerne à exposição ao agente ruído, esta magistrada adotava a orientação segundo o disposto na nova redação, isto é, considerava como nocivo o ruído igual ou acima de 85 decibéis a partir de 06/03/1997 e, antes dessa data, acima de 80 decibéis (Decreto nº 53.831/64). Contudo, conforme recentemente decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Representativo de Controvérsia), não é possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, que reduziu o limite de ruído para caracterização do tempo de serviço especial de 90 para 85 decibéis: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art.6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.” (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05.12.2014) Fixadas as premissas essenciais à solução do litígio e considerando não haver qualquer questionamento nos autos a respeito da condição do autor como segurado, passo a apreciar o pedido veiculado, à luz das provas produzidas. Na hipótese em apreço, o autor requereu a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (id 45015904 – pag. 3/4), sendo-lhe indeferido o pedido porquanto computados 24 anos e 4 dias de tempo de contribuição até a data da DER 11/11/2019. Na oportunidade, juntou o autor Formulário emitido pelo Sindicato dos Estivadores de Santos, São Vicente, Guarujá e Cubatão (id 45015904 – pag. 14) comprovando o exercício da atividade de Estivador (Trabalhador Avulso Portuário) no período de 13/10/1991 a 28/09/1996, com interrupções durante mencionado intervalo. A atividade de estivadores, capatazes, conferentes, deve ser considerada especial por enquadramento profissional. Isso porque há previsão explícita do item 2.5.6 do Anexo do Decreto 53.831/64. Enquanto possível a especialidade por mero enquadramento profissional, portanto, bastará a prova de tal circunstância para que seja considerada especial a prestação do serviço, tal como assim se vê da norma: 2.5.6 ESTIVA E ARMAZENAMENTO Estivadores, Arrumadores, Trabalhadores de capatazia, Consertadores, Conferentes. Perigoso 25 anos Jornada normal ou especial, fixada em Lei. Art. 278, CLT; item VII quadro II, do Art. 65 do Decreto 48.959-A (*), de 29-9-60 Entretanto, como não há vínculo empregatício para o trabalhador avulso, faz-se necessário analisar os dias efetivamente trabalhados, a partir da relação dos salários e contribuições previdenciárias. Nos meses em que não houve remuneração, não é possível o enquadramento da especialidade pela categoria profissional porque não houve prestação laboral pelo trabalhador avulso. De acordo com a Relação de Salários e Contribuições Previdenciárias acostada aos autos, consta remuneração para a atividade de Estivador, de modo que deve ser reconhecida a atividade especial por enquadramento na categoria profissional (código 2.4.5, do Decreto nº 83.080/79) do período de 01/10/1991 a 28/04/1995. Para o período posterior a 28.04.1995, com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação da efetiva exposição de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos anexos aos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97. No caso dos autos, relativamente ao interregno de 29/04/1995 a 28/09/1996 o mencionado Formulário demonstra que o autor esteve sujeito a “interpéries, exposto as mais oscilantes condições de temperatura, chuva, frio, calor excessivo, sob a ação direta dos raios solares causticantes, câmaras frigoríficas, umidade intensa, dispêndio de esforço constante e, excessivamente, nas mais incômodas posições, etc., o que torna o ambiente verdadeiramente penoso, insalubre e perigoso.” Malgrado, não restou demonstrado o labor em condições agressivas, nos termos exigidos pela legislação previdenciária, eis que a simples exposição a fatores climáticos não caracteriza a insalubridade. Sendo assim, deve ser computado como tempo comum. Quanto ao período de 01/10/1996 a 05/09/2019, apresentou o segurado PPP emitido pelo OGMO (id 45015904 – pag. 32/49), demonstrando que prestou serviços como Trabalhador Portuário Avulso – TPA, exercendo múltiplas funções, como motorista de autos, guincheiro, estivador, contra mestre porão, contra mestre conexo, portaló. Referido documento demonstra no campo 13 que o autor exerceu várias destas funções, alternando-as conforme o dia da apresentação para o serviço. Observa-se, ainda, que o OGMO criou um campo no PPP, 13.1.1, para informar o número de jornadas de 6 horas a que o avulso esteve à disposição do operador portuário em cada atividade, conforme o período, o que indica, da análise da documentação, a grande transição entre as funções exercidas em um mesmo interregno temporal demonstrando a variação diária de atividades. No exercício das suas funções, o PPP aponta que houve exposição a gases (monóxido de carbono) e poeiras e gases minerais por todo o período, ruído de 93,6dB até 30/04/2010, < 92dB entre 01/05/2010 a 31/03/2018 e < 93,38dB entre 01/04/2018 a 05/09/2019. No que se refere ao agente monóxido de carbono, a substância não está relacionada no Anexo IV do Decreto 3.048/99, ao contrário do Tetracloreto de Carbono (1.0.9 e 1.0.11) e do Dissulfeto de Carbono (1.0.11); tampouco encontra-se relacionada nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Quanto à exposição do segurado a “poeiras e gases minerais”, não houve especificação de quais agentes nocivos seriam. Relativamente ao agente agressivo ruído, o fato de indicar nível de intensidade < 92dB, não traz segurança para a análise do Juízo. Isso porque, embora 92dB seja capaz de qualificar a especialidade previdenciária, a simples informação de que esteve exposto a ruídos inferiores a 92dB pode sugerir ruídos médios muito aquém do limite de tolerância. Não se pode assumir, pura e simplesmente, que “abaixo de 92dB” seja efetivamente considerado como superior a 90dB, e não algo como 89 dB. Juntou, ainda, o demandante Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA, acostado no id 45015904 - pag. 50, do qual se verifica que, ainda quando apurado nível de pressão sonora superior ao limite de intensidade estabelecido pela legislação, a exposição se deu de modo intermitente. Após descrever cada uma das funções exercidas pelo Trabalhador Avulso, o PPRA aponta os riscos e agentes agressivos por local e atividade, do qual se infere que o trabalhador portuário avulso não tem exposição habitual e permanente a nenhum agente nocivo, exceto quando na função de guincheiro e operador de empilhadeira/guindaste, quando o ruído medido para estas atividades foi NEN<85dB. Assim, embora o trabalhador possa estar exposto a níveis de pressão sonora acima do limite de tolerância quando do exercício de determinadas funções por exemplo Portaló, a exposição não se deu de modo habitual e permanente, mas de forma intermitente. Tendo em vista as argumentações trazidas pelo autor na petição id 47517377, foi deferida a realização de prova pericial. Conforme se extrai do Laudo (id 242357396), no período laboral de 01/10/1996 a 11/11/2019, o autor sempre exerceu atividades no convés e interiores dos porões de navios atracados nos diversos armazéns e terminais do Porto de Santos, margem direita ou esquerda. Não trabalhou em único tipo de navio, armazém ou terminal de carga fixo de trabalho, no período de 40 (quarenta) dias trabalhou em diversos navios atracados, nos diversos armazéns e terminais existentes no porto, permanecendo no máximo 02 (dois) dias em cada local onde um navio está atracado, exercendo uma das funções da atividade de estivador, disponível pelo agente contratante. Após descrever as atividades desenvolvidas pelo autor, destacou o Expert que do quadro de atividades apresentado pelo OGMO no LTCAT id 58382559 - Pág. 18, verifica-se que os níveis de ruído encontrados por função na atividade de Estivador, variou de NE= 76,23 dB(A) a 94,05 dB(A) durante o período de 01.10.1996 a 31.12.2003 e variou de NEN=74,15 dB(A) a 91,97 dB(A) para o período de 01.01.2004 a 11.11.2019, não são números exatos, pois o Autor laborava exercendo uma das funções disponíveis para a atividade de Estivador, que eram executadas de modo ocasional ou intermitente, não habitual ou permanente nos diversos locais de trabalho dentro do Porto de Santos. Em seguida, o Sr Perito arrola e quantificada os dias laborados em cada atividade desenvolvida pelo
autor: C/M Geral, C/M Porão, C/M Conexo, C/M Saipem, Guincho, Conexo, Guincheiro, Estivador e Motorista. E conclui o Expert que após inspeção realizada nas atividades, operações e nos locais de trabalho do Autor, nas instalações do Porto de Santos, vinculadas ao ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS (OGMO SANTOS) no período laboral de 01.10.1996 até 11.11.2019, conforme conjugação do preconizado na Instrução normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015 (DOU 22.01.2015), atualizada em 21.05.2021, que nas condições de trabalho do Autor não existem agentes nocivos. NÃO ESTÁ CARACTERIZADO O TRABALHO HABITUAL E PERMANENTE, EM CONDIÇÕES ESPECIAIS, no período laboral de 01.10.1996 até 11.11.2019. Instado a prestar esclarecimentos, especialmente no que toca ao modo de exposição ao agente agressivo, o Sr. Perito retificou o laudo pericial nos seguintes termos (id 285357645): "O Autor laborava exercendo uma das funções disponíveis para a atividade de Estivador, que eram executadas de modo ocasional ou intermitente, não habitual ou permanente nos diversos locais de trabalho dentro do Porto de Santos, não estando exposto de modo permanente e habitual a um único agente químico exigido pela legislação vigente." Portanto, o laudo pericial corrobora o PPRA apresentado pelo OGMO e laudos técnicos acostados aos autos, no sentido de que nem todas as funções exercidas pelo Estivador havia exposição a ruído acima do limite de tolerância e quando atingido este limite, a exposição nunca foi habitual e permanente. Nos termos da fundamentação acima, para as atividades exercidas posteriormente a 28/04/1995, a Lei nº 9.032/95 trouxe a exigência de que o trabalho em condições de especialidade previdenciária se dê apenas quando houver submissão em situação de permanência, sendo a exposição não ocasional, nem intermitente (art. 57, § 3º da LBPS). Os requisitos da habitualidade e permanência para os trabalhadores avulsos não se presumem, em razão da não obrigatoriedade de comparecimento ao serviço (habitualidade), própria dos trabalhadores com vínculo empregatício. Assim, em termos de ponderação e valoração das provas produzidas nos autos, não restou constatada exposição habitual e permanente ao agente ruído no período controvertido. Diante de tais considerações e dos demais elementos constantes nos autos, especialmente a descrição das atividades realizadas pelo trabalhador avulso, os diversos níveis de pressão sonora a que poderia estar exposto, diferentes em cada atividade inclusive abaixo do limite de tolerância na maioria delas, tenho que o Autor realizava atividades intermitentes e quando ocorreu ultrapassagem do limite de tolerância, tais atividades não eram permanentes. Destarte, não há como se reconhecer a especialidade. Reconhecido como especial apenas o intervalo de 01/10/1991 a 28/04/1995, não alcança o autor tempo suficiente para concessão da aposentadoria especial. Quanto à sucumbência, o CPC/2015 reconhecendo claramente que os honorários advocatícios remuneram o labor profissional causídico, sendo devidos ao advogado (art. 85, caput e § 14), tem consequências relevantes sobre a compreensão que usualmente se fazia sobre a compensação de verbas de sucumbência, tal como o enunciado sumular nº 306 do STJ. Ao dizer que, na sucumbência parcial, serão distribuídas entre os litigantes proporcionalmente as despesas, é razoável que o legislador tenha querido mencionar, no § 14 do art. 85 do CPC/2015, que está vedada a compensação na hipótese. Assim dito, no caso concreto, a parte autora pediu a concessão do benefício de aposentadoria mediante o reconhecimento de largo período laborado em condições especiais. Considerando que o autor não logrou êxito na concessão do benefício, embora reconhecida pequena parte de tempo especial e comum, entendo que o INSS sucumbiu em parte mínima.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000543-79.2021.4.03.6104 / 4ª Vara Federal de Santos
Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida, para determinar ao INSS que averbe como tempo comum na contagem de tempo de contribuição do autor os períodos de 01/01/1997 a 30/06/1997, 01/08/1997 a 31/12/1997, 01/10/2000 a 31/12/2000 e 01/02/2001 a 31/12/2001 laborados como trabalhador avulso e como tempo especial o período de 01/10/1991 a 28/04/1995. Tendo em vista a sucumbência mínima do INSS, condeno o autor no pagamento das custas e dos honorários advocatícios os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, cujo pagamento fica suspenso, observando-se ser ele beneficiário de Justiça Gratuita (art. 98, §§ 3º e 4º do art. 98 do CPC/2015). Após o trânsito em julgado, encaminhe-se ao arquivo. P. I. SANTOS, 15 de fevereiro de 2024.