Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: STRAKE INOX INDUSTRIAL LTDA Advogado do(a)
EXECUTADO: FABIO RODRIGUES GARCIA - SP160182 D E C I S Ã O Compulsando os autos, verifico tratar-se de ação proposta, pelo rito das execuções fiscais (Lei n. 6.830, de 1980), pelo(a) UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em face de STRAKE INOX INDUSTRIAL LTDA., na qual se pleiteia o pagamento de crédito(s) inscrito(s) na Dívida Ativa da União sob o n. 80 7 17 040635-92, 80 6 17 112234-89, 80 4 17 137630-01, 80 2 17 055073-40, 80 2 17 055074-20 e 80 6 17 112235-60, no valor histórico de R$ 54.350,74 (cinquenta e quatro mil e trezentos e cinquenta reais e setenta e quatro centavos). Em petição incidental, a parte executada apresentou defesa, na forma de exceção de pré-executividade, alegando, em breve síntese, que a) o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS, COFINS, bem como do IRPJ e CSLL (estes dois últimos, em razão da empresa operar no regime de lucro presumido); e, b) inconstitucionalidade da incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas de benefício previdenciário (auxílio doença e auxílio-acidente), aviso prévio indenizado e 1/3 de férias indenizadas. Pleiteia a extinção da Execução Fiscal, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, IV, e 803, I, do CPC, em razão da ausência de liquidez e certeza do débito exequendo, haja vista a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL e a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença e auxílio acidente (os primeiros dias que ficam a cargo da empresa), terço de férias indenizadas e aviso-prévio indenizado. Subsidiariamente, requer a exclusão da execução dos valores relativos ao ICMS incluído na base de cálculo de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL e dos valores relativos à Contribuição Previdenciária sobre dos valores pagos a título de auxílio-doença e auxílio acidente (os primeiros dias que ficam a cargo da empresa), terço de férias indenizadas e aviso-prévio indenizado, determinando-se a substituição das certidões de Dívida Ativa. Resposta da excepta (doc. ID 32603262) arguindo que eventual incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e da contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença e auxílio acidente, terço de férias indenizadas e aviso-prévio indenizado não são matérias que pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, pois demandam dilação probatória, motivo pelo qual não podem ser discutidas em sede de exceção de pré-executividade. Não obstante, sustentou a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas que o ICMS a ser excluído, de acordo com a decisão do STF é aquele recolhido pelo contribuinte e não o destacado na nota fiscal e sustentou a necessidade de que se aguardasse a modulação de efeitos do julgado proferido pelo STF no RE 574.706, bem como a inaplicabilidade desse precedente ao IRPJ e CSLL recolhido sobre a receita bruta no regime de lucro resumido. Posteriormente, em 24/11/2020, foi realizada a penhora em bens da executada suficiente à garantia integral do débitos exequendo (auto de penhora e depósito - doc. ID 42650499) e a sua intimação, na mesma data, do prazo de 30 (trinta) dias para oposição de embargos à execução fiscal. Após o decurso do prazo para oposição de embargos à execução fiscal em 10/02/2021, a executada peticionou nos autos (doc. ID 47492054), pleiteando a atribuição de efeitos suspensivos à exceção de pré-executividade, em razão da garantia integral do débito, ou a sua conversão em embargos à execução fiscal, por força do princípio da fungibilidade. É o breve relatório. Passo a decidir. Conforme preceitua o art. 16 da Lei n. 6.830, de 1980, a defesa do devedor em sede de execução fiscal deve se dar em autos apartados, por meio da oposição de embargos, após garantida a execução (STJ, REsp 1.272.827/PE, 1ª Seção, Min. Mauro Campbell Marques, DJ 31/05/2013). Valendo-se de tal instrumento, a parte executada pode “alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite” (§ 2º). Todavia, sempre que constatável, por meio de prova pré-constituída, a existência de questão de ordem pública (e, portanto, cognoscível de ofício pelo juízo), ao devedor é facultado suscitá-la em simples petição interlocutória nos autos da própria execução, na forma da assim denominada exceção (ou objeção) de pré-executividade.
EXECUÇÃO FISCAL (1116) N. 5003331-53.2018.4.03.6110
Trata-se de figura doutrinária sem previsão expressa em texto legal, mas que, observada a excepcionalidade de sua aplicação, vem contando com amparo jurisprudencial robusto nos últimos anos em todas as modalidades de execução de título extrajudicial. Nesse sentido, confira-se o enunciado 393 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. No caso concreto, a executada/excipiente deixou decorrer in albis o prazo para oposição de embargos à execução, sendo certo que a petição de exceção de pré-executividade não possui o condão de suspender o curso da execução fiscal e tampouco dos prazos processuais, motivo pelo qual requereu que, após a realização de penhora e garantia integral da execução, fosse atribuído o efeito suspensivo à exceção ou que se procedesse à sua conversão em embargos. O direito da executada opor embargos está precluso, em face do decurso do prazo para sua oposição, não sendo cabível, nessa circunstância, a conversão da petição de exceção de pré-executividade em embargos como pleiteou a executada. Por outro lado, embora comungue do entendimento de que as matérias alegadas pela excipiente não são passíveis de arguição e apreciação em sede de exceção de pré-executividade, no presente caso, a fim de evitar prejuízos à defesa da executada e levando-se em consideração que a defesa foi apresentada anteriormente à penhora e que a execução fiscal encontra-se garantida, admito, excepcionalmente, o conhecimento da matéria de fundo arguida em petição de exceção de pré-executividade. Inicialmente, impende frisar que a CDA n. 80 2 17 055074-20 refere-se a Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF e, portanto, não está abrangida pela alegações da excipiente. A CDA n. 80 4 17 137630-01 refere-se à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB devida nos moldes do art. 8º da Lei n. 12.546, de 2011, e art. 14 da Lei n. 12.844, de 2013, em substituição às contribuições sobre a folha de salários previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei n. 8.212, de 1991. Não há pertinência, portanto, entre o tributo exigido nesta execução fiscal (CPRB) e as alegações de não incidência da contribuição previdenciária sobre verbas que não ostentam natureza salarial. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal - STF fixou a tese com repercussão geral, no julgamento do RE n. 574.706, que o "ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". O referido precedente em repercussão geral, entretanto, não se aplica à situação verificada nesta execução fiscal, porquanto o Plenário do STF, apreciando embargos de declaração da União em sessão de 13/05/2021, acolheu-os em parte para modular os efeitos daquele julgado e fixar que seus efeitos dar-se-ão somente após a data de 15/03/2017 - data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Neste caso, as CDA's n. 80 7 17 040635-92 (PIS 06/2016), 80 6 17 112234-89 (CSLL 04/2016), 80 2 17 055073-40 (IRPJ 04/2016) e 80 6 17 112235-60 (COFINS 06/2016) referem-se a tributos cujos fatos geradores ocorreram anteriormente a 15/03/2017, termo inicial para produção de efeitos do julgado proferido no RE n. 574.706.
Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Honorários advocatícios indevidos na espécie, ante a incidência do encargo previsto no art. 1º do Decreto-lei n. 1.025, de 1969, sobre o valor da dívida (TFR, enunciado 168; STJ, REsp 1.143.320/RS, 1ª Seção, Min. Luiz Fux, DJ 21/05/2010). Intime(m)-se. Cumpra-se.